最高法院刑事-TPSM,110,台非,213,20210915,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第213號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 鄭宇宏


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣橋頭地方法院中華民國109年8月31日第一審確定判決（108 年度訴字第243號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第3019號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第181 號著有解釋。

故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。

倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第379條第10款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，此觀刑法第47條第1項之規定自明。

二、本件依臺灣橋頭地方法院108年度訴字第243 號刑事確定判決（下稱原判決）理由四、（五）認定『被告前因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度簡字第4304號判處拘役50日確定，於105 年12月27日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均符合累犯之規定。』

等情。

惟查，被告於前案係受拘役之執行完畢，而非受徒刑之執行完畢，依前揭規定，並不構成累犯，乃原判決誤認為累犯，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：累犯之成立，依刑法第47條第1項規定，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。

本件被告鄭宇宏前因傷害案件，經臺灣高雄地方法院於民國105年9月12日以105 年度簡字第4304號判決判處拘役50日，於105 年12月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。

並非受徒刑之執行完畢，則被告雖於5 年以內再犯本件販賣第三級毒品、幫助轉讓偽藥2 罪，自不符合累犯之要件。

乃原確定判決未察，仍就被告所犯本件販賣第三級毒品、幫助轉讓偽藥各罪，均論以累犯，自有判決適用法則不當之違背法令。

且誤為累犯之諭知，攸關假釋最低執行期間之計算（刑法第77條第1項）、受刑晉級責任分數逐級加成（行刑累進處遇條例第19條第3項）等項。

是原確定判決雖未依累犯規定加重被告刑罰，然案經確定，其誤論累犯，仍不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷，以資救濟。

又本院既撤銷原確定判決關於累犯違背法令部分，即具有改判之性質，其效力仍及於被告，無須另行判決。

且依105 年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），本案沒收部分並無違誤，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日