最高法院刑事-TPSM,110,台非,217,20210929,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第217號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳智斌




上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國110年6月18日確定裁定（110年度聲字第567 號，聲請案號：臺灣屏東地方檢察署110年度執聲字第346號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定撤銷。

陳智斌所犯如附表編號2、3所示2 罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑肆年拾月。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又按法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴（最高法院98年度台非字第162 號判決意旨參照）。

次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項第1款前段、第51條第5款、第53條定有明文。

且在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，亦有最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號等判決意旨可資參照。

二、本件受刑人陳智斌係因後列附表所示之罪，由臺灣屏東地方檢察署檢察官就附表編號2、3所示之罪（附表編號1 部分因時效完成，依刑法第54條規定意旨而未聲請定刑）聲請依刑法第53條及第51條第5款規定定其應執行之刑，經臺灣屏東地方法院以110年度聲字第567號刑事裁定（下稱原審裁定）認定如下：『又關於數罪併罰之裁判確定後，未經執行或執行尚未完畢，其中有1 罪，因刑法不處罰其行為而免其刑之執行，設仍餘數罪，應依刑法第54條及刑事訴訟法第481條（現行第477條）之規定，聲請該法院以裁定更定其刑；

若僅餘1 罪，則依其宣告之刑執行（司法院24年院字第1304號解釋意旨參照）。

基此，刑法第54條所謂赦免，應包括大赦、特赦、免除其刑、行刑權時效完成等情形在內，是受刑人數罪併罰，已經處斷，如各罪中有免除其刑者，其餘數罪仍應依刑法第54條規定重新聲請法院定其應執行之刑。

查受刑人就附表編號1 所示之罪，因行刑權時效完成而赦免，就附表編號2至3所示之罪仍應依刑法第54條規定重新聲請法院定其應執行之刑。』

關於刑法第51條修正前後之舊法與新法比較，原審裁定認為『是依修正前之規定，多數有期徒刑之應執行刑上限為20年，修正後之規定則提高為30年，修正後之規定未較有利於受刑人，應適用修正前刑法第51條第5款規定。』

固屬正確，然並未注意該條新、舊條文均有『於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。』

之外部界限規定；

亦即疏未以該裁定附表編號2、3所示之2 罪的宣告刑為基礎，於各刑中之最長期即有期徒刑3年4月以上，各宣告刑總合之刑期即有期徒刑5年2月以下之外部界限之上、下限範圍內定其應執行刑，誤予諭知『陳智斌因犯如附表所示之罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑5年4月。』

是其裁定，業已超過該案刑度不得量定逾有期徒刑5年2月之定刑外部界限上限，顯有適用法則不當之違背法令情事，且對被告有所不利。

三、原審裁定案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以為糾正並資救濟。」

等語。

二、本院按：

㈠、定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。

又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

是數罪併罰，有二裁判以上，於定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然法條明定須於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期（民國95年7月1日修正施行前及修正施行後之刑法，就該法第51條第5款之本文並未修正，自無新舊法比較之問題）。

就執行刑而言，各刑合併之刑期（上限）與各刑中之最長期（下限）無異係執行刑刑期之外部性界限；

而法院為裁量時，應斟酌相關情節，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，考量先前部分罪名合併所定執行刑，依比例、公平正義原則，使其結果實質正當，俾合於裁量之內部性界限，始與立法本旨相契合。

又依刑法第54條規定：數罪併罰，已經處斷，如各罪中有受赦免者，餘罪仍依第51條之規定，聲請該法院定其應執行之刑。

復法院依據刑事訴訟法第477條第1項規定，經檢察官以合於數罪併罰之要件聲請就數罪裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍，未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。

㈡、經查：受刑人陳智斌犯如附表編號1 所示之竊盜罪，因行刑權時效完成而不得再執行刑罰，而所餘如附表編號2、3所示違反廢棄物清理法及槍砲彈藥刀械管制條例2 罪，先後經法院分別判處如附表各該編號所示之刑確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關確定判決可稽。

檢察官以附表編號2、3所示之罪，合於數罪併罰要件，向原審法院聲請定應執行刑，原裁定於另定其應執行刑時，自應受上開外部性界限及內部性界限之拘束，亦即應於各刑中之最長期（附表編號3 所示有期徒刑3年4月）以上，各宣告刑總合（即加上附表編號2所示有期徒刑1年10月）之刑期即有期徒刑5年2月以下之外部性界限之範圍內定其應執行刑，詎原裁定未察，竟量處逾於上開外部性界限之有期徒刑5年4月（另就未據檢察官聲請之附表編號1 所示之罪，合併定刑，亦有未受請求之事項予以裁判之違背法令，此部分未據最高檢察署檢察總長非常上訴意旨指正）。

揆諸前揭說明，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告。

非常上訴意旨執此指摘，為有理由。

應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日


附 表
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│編            號│       1        │       2        │       3        │
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│罪            名│竊盜            │廢棄物清理法    │槍砲彈藥刀械管制│
│                │                │                │條例            │
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│宣     告     刑│有期徒刑6月     │有期徒刑1年10月 │有期徒刑3年4月  │
│                │                │                │併科新臺幣60000 │
│                │                │                │元，如易服勞役，│
│                │                │                │以新臺幣1仟元折 │
│                │                │                │算1日           │
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│犯   罪  日   期│於97年6月間某日 │自97年4月間起迄 │於93年8月間至98 │
│                │起至97年6月23日 │97年6月間止     │年12月23日查獲止│
│                │止              │                │                │
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│偵查（自訴）機關│臺灣高雄地方檢察│臺灣高雄地方檢察│臺灣屏東地方檢察│
│年  度    案  號│署98年度偵字第  │署98年度偵字第  │署99年度偵字第  │
│                │7618號          │7618號          │389號           │
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│最│法        院│臺灣高等法院高雄│臺灣高等法院高雄│臺灣屏東地方法院│
│  │            │分院            │分院            │                │
│後├──────┼────────┼────────┼────────┤
│事│案        號│98年度上訴字第  │98年度上訴字第  │109年度訴緝字第 │
│實│            │1346號          │1346號          │58號            │
│審├──────┼────────┼────────┼────────┤
│  │判 決  日 期│099/01/20       │099/01/20       │110/01/26       │
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│確│法        院│臺灣高等法院高雄│最高法院        │臺灣屏東地方法院│
│  │            │分院            │                │                │
│定├──────┼────────┼────────┼────────┤
│判│案        號│98年度上訴字第  │99年度台上字第  │109年度訴緝字第 │
│決│            │1346號          │2355號          │58號            │
│  ├──────┼────────┼────────┼────────┤
│  │判決確定日期│099/01/20       │099/04/22       │110/02/27       │
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│是否為得易科    │是              │否              │否              │
│罰金之案件      │                │                │                │
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│   備      註   │臺灣高雄地方檢察│臺灣高雄地方檢察│臺灣屏東地方檢察│
│                │署99年度執字第29│署99年度執字第58│署110年度執字第1│
│                │81號（時效完成，│83號            │305號           │
│                │依刑法第54條規定│                │                │
│                │意旨此部分不聲請│                │                │
│                │定刑）          │                │                │
│                ├────────┴────────┤                │
│                │編號1、2曾定應執行有期徒刑2年2月  │                │
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