最高法院刑事-TPSM,110,台非,218,20210915,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第218號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 高玉菁



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國109年11月27日定應執行刑確定裁定（109年度聲字第1759號，聲請案號：臺灣臺北地方檢察署109年度執字第4679號、109年度執聲字第1414號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定撤銷。

檢察官之聲請駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又按法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。

再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰。

數罪併罰，分別宣告其罪之刑，若宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。

數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第51條第5款及第53條分別定有明文。

是刑法第53條之數罪併罰，應以裁判確定前所犯之數罪均已判決確定為前提。

法院自不得就尚未判決確定之案件，與已判決確定之案件，依刑法第53條規定更定其應執行之刑，否則即有適用法則不當之違法。

二、經查：本件臺灣臺北地方法院109 年度聲字第1759號裁定（下稱原裁定）附表編號1號即109年1月6日臺灣新北地方法院（下稱新北地院）109 年度簡字第15號刑事判決（下稱甲判決），經被告於109年4月15日撤回上訴後，臺灣臺北地方檢察署檢察官認案件已確定，依定刑規定與臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）109 年度審簡字第1098號刑事確定判決（下稱乙判決）聲請定應執行刑，經臺北地院為原裁定。

惟甲判決嗣因被告之撤回上訴係其前男友黃建生冒用被告名義偽造刑事撤回上訴狀，該偽造文書案業經新北地院判處黃建生有期徒刑3月，於110 年3月15日確定。

因而原裁定附表編號1之案件仍未判決確定，現由新北地院以109年度簡上字第28號審理中，有臺灣新北地方檢察署、新北地院函及新北地院109 年度簡字第5383號判決書等在卷足憑。

則原裁定附表編號1 之判決既未確定，原裁定所定之應執行刑，依前揭說明，即有適用法則不當之違法。

三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴。

又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。

故數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘有裁判尚未確定者，即不合定其應執行刑之要件，其聲請於法不合，應予駁回。

本件原裁定以被告高玉菁所犯如其附表編號1、2所示2 罪，分別經各該法院判處罪刑確定為由，而於民國109 年11月27日裁定其應執行之刑。

惟原裁定附表編號1 所示甲判決經被告不服，提起上訴，繫屬於新北地院合議庭，而經被告前男友黃建生冒用被告之名義偽造聲請刑事撤回上訴狀，於109年4月15日持向新北地院行使，以表明被告欲撤回該刑事案件上訴之意，該偽造文書案業經新北地院判處黃建生有期徒刑3月，於110年3 月15日確定。

因而甲判決之案件仍未判決確定，現由新北地院以109 年度簡上字第28號審理中，有臺灣新北地方檢察署、新北地院函及新北地院109 年度簡字第5383號判決書、主文公告查詢系統等在卷足憑。

揆之前揭說明，原裁定附表編號1 即甲判決所示之罪，於檢察官聲請定應執行刑及原裁定109 年11月27日裁定時，既尚未確定，自不得合併定其應執行之刑。

原法院不察，竟依檢察官聲請，與被告另犯如原裁定附表編號2 即乙判決所示之罪，合併定其應執行刑，自屬違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

自應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資糾正與救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日