最高法院刑事-TPSM,110,台非,23,20210203,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第23號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陸湘庭


上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月17日第二審確定判決（109 年度上易字第71號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第17714號、107年度偵字第29435號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴之人；

再告訴或請求乃論之罪未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第236條第1項及第303條第3款分別定有明文。

所謂『未經告訴』，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內。

查本件被告陸湘庭被訴事實為：『緣盧文群（民國00年00月00日生）為榮民，其大陸籍配偶黃秀榮（已於104年8月10日死亡）為陸湘庭之親阿姨，陸小萍則為黃秀榮之養女。

陸湘庭與黃秀榮二人，均明知盧文群一向拒絕出售其所有並居住之位於桃園市○○區○○段○○○段00000 地號土地及其上坐落之桃園市○○區○○○路○段000 巷00弄00○00號房屋（下稱本案房地），因黃秀榮自知罹患慢性腎衰竭將不久人世，急需金錢返回大陸老家，盧文群年事已高，出現退化現象，並於104 年7 月14日經敏盛綜合醫院診斷患有失智症，而因退化、失智等心智缺陷，致辨識能力顯有不足。

陸湘庭竟意圖為自己不法所有，與黃秀榮共同基於準詐欺之犯意聯絡，乘盧文群罹患失智症致心智缺陷，辨識能力顯有不足之情形，由黃秀榮於104年7月20日，誘使辨識能力顯有不足之盧文群簽立授權陸湘庭仲介、黃秀榮出售本案房地之授權書後，黃秀榮立即將援權書交予陸湘庭，陸湘庭遂仲介不知情之王竹惠向黃秀榮購買本案房地，原本談妥價金為新臺幣（下同）300 萬元，但因盧文群仍居住該處，黃秀榮遂與王竹惠達成議價協議，本案房地可供盧文群使用至其百年，房價則減為240 萬（元），並於同日簽立本案房地買賣價金為240 萬元之不動產買賣契約書，王竹惠當場給付5 萬元與黃秀榮，再於翌日即104年7月21日（起訴書誤載為107年7月21日）給付現金10萬元與黃秀榮，黃秀榮取得前揭款項後，隨即於同年月22日返回大陸，於104年8月10日在大陸地區廣西壯族自治區因病死亡；

王竹惠又分別依陸湘庭指示於104年7月28日、104年8月1日（起訴書誤載為107年7月28日、107年8月1日）給付本案房地買賣之仲介費30萬元、20萬元與陸湘庭，使陸湘庭獲得仲介本案房地買賣仲介費50萬元之不法利益。

嗣王竹惠給付前揭款項後，陸湘庭即委託不知情之地政士林耀鈿於104年9月4 日至桃園市蘆竹地政事務所將本案房地移轉登記與王竹惠。

嗣陸小萍事後發現前情，遂先拜託不知情亦不識字之盧文群鄰居黃優良代簽盧文群之姓名後，於105 年10月21日辦理與已失智之盧文群之登記結婚（陸小萍自行辦理與盧文群之結婚登記部分，應由檢察官另行偵辦）後，於106年4月28日向臺灣桃園地方檢察署提告，始查悉上情。』

案經第一審法院審理結果依刑法第341條第1項論處被告『陸湘庭共同犯乘機詐欺取財罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1 日。

未扣案之犯罪所得新臺幣50萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。』

；

被告上訴第二審法院後，猶為『上訴駁回』之有罪論斷。

惟按依事實審法院之認定，本件被害人盧文群係被告陸湘庭之親姨丈，依民法第969條、970條之規定，二人具有旁系三親等姻親之關係。

則被告所涉犯之刑法第341條第1項乘機詐取財物罪，依同法第343條準用同法第324條第2項之規定須告訴乃論。

然被害人盧文群因罹患失智症致心智缺陷，辨識能力顯有不足，致並未提出告訴；

至陸小萍自行辦理與盧文群結婚登記後以法定代理人身分提告部分，除據事實審法院認定陸小萍並非盧文群之配偶，故認定其提告為告發而非告訴外，該管檢察官並未踐行指定告訴人之程序。

從而，本件被告陸湘庭對其三親等姻親即被害人盧文群所犯之刑法第341條第1項乘機詐取財物罪，即屬未經合法告訴，揆諸上揭說明，自應為公訴不受理之判決。

乃原審不察，竟為被告有罪之實體判決，顯有判決不適用法則及適用法則不當之違背法令。

二、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；

最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限；

另本法第394條之規定，於非常上訴準用之，刑事訴訟法第441條、第445條分別定有明文。

故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，但關於案件究竟有無不應受理而受理之情形，仍得調查事實。

又於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯刑法第341條第1項之乘機詐欺取財罪者，依刑法第343條準用同法第324條第2項之規定，須告訴乃論；

而告訴權人，除犯罪之被害人以外，被害人之法定代理人或配偶，均得獨立告訴；

告訴乃論之罪，未經告訴者，則應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第232條、第233條第1項及第303條第3款亦有明文。

所謂未經告訴，則包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內。

三、查原確定判決事實欄（下稱事實欄）認定盧文群之配偶黃秀榮為被告之親阿姨，被告與黃秀榮明知盧文群一向拒絕出售其所有本案房地，竟意圖為自己不法所有，共同基於準詐欺之犯意聯絡，乘盧文群罹患失智症致心智缺陷，辨識能力顯有不足之情形，由黃秀榮誘使盧文群簽立授權書委由被告仲介、黃秀榮出售本案房地予不知情之王竹惠，王竹惠並依約給付仲介費50萬元予被告等情明確，因而維持第一審論處刑法第341條第1項之乘機詐欺取財罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴。

被告既係對具有旁系三親等姻親關係之盧文群犯乘機詐欺取財罪，揆之上開規定，自應有合法告訴，訴訟條件始為完足。

惟事實欄又同時記載：「嗣陸小萍事後發現前情，遂先拜託不知情亦不識字之盧文群鄰居黃優良代簽盧文群之姓名後，於105 年10月21日辦理與已失智之盧文群之登記結婚（陸小萍自行辦理與盧文群之結婚登記部分，應由檢察官另行偵辦）後，於106年4月28日向臺灣桃園地方檢察署提告，始查悉上情。

案經陸小萍以盧文群之法定代理人身分告發臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴」等詞，似認陸小萍委由黃優良簽署盧文群姓名以辦理結婚登記，盧文群並無結婚意思。

且陸小萍係以盧文群「法定代理人」身分「告發」被告涉犯乘機詐欺取財罪。

上情如果屬實，則本件並未經合法告訴，依法應為不受理判決，原確定判決為科刑之判決，即有違誤。

然查閱原確定判決並未記載其憑以認定盧文群並無結婚意思之證據及其認定之理由。

則本件告訴是否合法，自應依卷內事證予以調查認定，合先敘明。

四、按結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記；

結婚登記，以雙方當事人為申請人；

且除有正當理由，經戶政事務所核准者外，不得以書面委託他人為之，民法第982條、戶籍法第33條第1項前段、第47條分別定有明文。

是結婚除形式上須有書面及二人以上證人之簽名以外，並須雙方當事人親自向戶政事務所辦理結婚登記。

結婚登記具有公示效力，一經登記即創設結婚人雙方在法律上夫妻（配偶）之身分及權利義務關係。

只要婚姻關係尚在存續中，且非自始無效，即屬配偶，而得依法獨立提出告訴。

卷查盧文群、陸小萍於105 年10月21日在桃園市大園區戶政事務所辦理結婚登記，盧文群、陸小萍分別於結婚書約上結婚人欄內簽名、蓋章；

另黃優良、黃瑜菱則於證人欄簽名、蓋章（見他字卷第46頁），依肉眼觀察盧文群、黃優良之簽名筆跡明顯不同。

而黃優良於偵查中僅證稱：「（是否知道陸小萍與盧文群結婚？）知道，『我幫他們簽名的』，陸小萍拿了一張紙叫我簽名，我不認識字，我不知道什麼紙，她說她要跟盧文群結婚，我說妳這樣辦得成嗎？她說只要『我簽名』就可以了」等語（見偵查卷第62頁背面），並未指稱伊有如事實欄所載「代簽盧文群之姓名」情事，其意或係指在上揭結婚書約之證人欄內簽署「自己」之姓名。

且結婚登記依法既須結婚人雙方親自前往戶政事務所辦理，亦不至有他人違反本人意願，在戶籍員面前代簽結婚人姓名之違法情事發生。

證人即承辦本件結婚登記之戶籍員陳延延即證稱：我忘記當時的情況，但我能確定是，一定不是對方押著盧文群的手簽的，因為如果是這樣，我一定不會讓他們辦理等語（見偵查卷第35頁背面）。

綜上，本件不能僅憑黃優良上揭模糊之證詞，遽認盧文群結婚書約上之簽名為黃優良所代簽，及盧文群、陸小萍之婚姻因盧文群欠缺結婚意思而屬無效，陸小萍自始不具有盧文群配偶之身分，不能合法獨立提出告訴。

則盧文群、陸小萍之婚姻既仍在存續當中，且非自始無效，陸小萍以盧文群之配偶身分獨立提出本件告訴，尚無不合。

五、又陸小萍於106年4月28日具「刑事告訴書狀」提出本件告訴，依其書狀稱謂欄記載：「告訴人兼法定代理人陸小萍」等詞，陸小萍似另以盧文群法定代理人之身分提出本件告訴。

陸小萍具狀提出上揭告訴當時，雖非盧文群之法定代理人，然已於106年8月31日因臺灣桃園地方法院選定為盧文群之監護人而取得法定代理人之身分，此有同院106 年度監宣字第391 號民事裁定附於本院卷內可稽。

陸小萍復於107年11月8日偵查中向檢察官陳稱：我就是要告陸海珠（按即被告）盜賣房子，根本不是盧文群本人的意願要賣等語（見偵查卷第180 頁背面），再度具體為申告被告本件犯罪事實之意思表示，應認本件陸小萍以盧文群法定代理人之身分提起告訴，亦無不合。

六、綜上所述，本件並無證據證明盧文群並無與陸小萍結婚之意思，應認盧文群與陸小萍之婚姻仍在存續中；

且陸小萍提出本件告訴當時，雖不具有法定代理人身分，然已於106年8月31日因法院選定為盧文群之監護人，而取得法定代理人身分，無論以盧文群之配偶或法定代理人身分，依法均得獨立提起本件告訴。

原確定判決進而對被告為實體科刑判決，並無刑事訴訟法第379條第5款所指受理訴訟不當之違法情形。

非常上訴意旨執以指摘原確定判決違背法令，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日