最高法院刑事-TPSM,110,台非,54,20210929,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第54號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 黃安全


上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年6月26日第二審確定判決（108年度原上訴字第25號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第24438號、106年度偵字第10540號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由：詳如附件非常上訴書之非常上訴理由所載。

二、本院按：

(一)貪污治罪條例第6條第1項第4款：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

之規定，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益，已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益，此為本院最近已統一之法律見解。

亦即上開公務員違法圖利罪之構成要件，其前段之公務員明知違背法令，係規範公務員執行職務之盡職公正，側重職務之不可侵犯性；

後段之圖得自己或其他私人不法利益，則規範公務員執行職務之廉潔，側重職務之不可收買性，且不以圖自己之不法利益為限，即圖其他私人之不法利益亦包括在內，亦不以國家機關之財產受損害為必要。

故公務員違法圖利罪之保護法益，包括公務員執行職務之公正性與廉潔性，以維護社會大眾對於公務員廉潔、公正執行職務之信賴。

非常上訴意旨以上開圖利罪所保護之法益，係專為公務員執行職務之廉潔，公務員將自己財物違規贈與他人，並未損及執行職務之廉潔，自非該罪規範之對象，而認原在法務部矯正署臺中看守所（下稱臺中看守所）擔任戒護科管理員之被告黃安全，將自己所有之香菸違規夾帶贈與被羈押於該所之陳志忠，並未損及被告執行職務之廉潔，自不能以該罪相繩等語，指摘原確定判決論被告犯圖利罪，有適用法則不當之違背法令，顯然不當曲解限縮前開圖利罪所保護法益之範圍，自屬無據。

(二)貪污治罪條例第6條第1項第4款所指「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規性命令而言。

而修正前監獄行刑法第47條（修正前羈押法第38條準用）規定：「受刑人禁用菸酒。

但受刑人年滿十八歲者，得許於指定之時間、處所吸菸。

」、「監獄對於戒菸之受刑人應給予適當之獎勵。」

「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法，由法務部定之。」

法務部乃依該法授權，於民國82年8 月16日頒布「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」（嗣於109 年7月15日修正），其中第7條規定：「受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制。

點菸器具由監獄供應。」

可見該辦法，係依據監獄行刑法授權制頒，並對包含受刑人、監所管理人員及監所外之不特定人，發生一定之法律效果，自屬上揭「法規命令」。

又修正前監獄行刑法第93條之1 規定：「本法施行細則，由法務部定之。」

修正前羈押法第38條之 1亦規定：「本法施行細則，由行政院會同司法院定之。」

另「送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查。

其種類及數量依左列規定限制之……」「准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。」

及「接見人送與被告金錢物品，準用受刑人金錢物品保管辦法之規定辦理。

」「准許送與被告之飲食、物品或依法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。」

亦分別為修正前監獄行刑法施行細則第83條、第85條，及修正前羈押法施行細則第79條、第87條所明定。

可見上揭管理受刑人或羈押被告之規定，亦屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之「法律授權之法規命令」。

基此，受刑人及羈押被告雖可吸菸，但香菸來源、品牌及數量，仍受相當程度之限制，且必須依規定申購；

尤以，經准許送與受刑人及羈押被告之物品，均應登記於簿冊，監所管理員不得代為私下夾帶、遞送物品。

從而，若監所管理員為受刑人或羈押被告遞送物品，即屬遞送違禁物品，而違反上揭法規命令。

本案被告原係臺中看守所戒護科管理員，既知上揭關於受刑人、羈押被告之菸酒、飲食、物品的管理、遞送相關法規，卻在非規定之時間（非放封時間）、非指定之場所（舍房），將超過限量、非該監舍福利社所販售之香菸交付陳志忠，顯然故意違反上開法規命令，致使陳志忠獲取不法利益，而犯上開圖利罪，並非以被告圖自己本身之不法利益為限，亦不以國家機關之財產受損害為必要，非謂圖利罪之所得利益必來自國家始符合構成要件。

從而，原確定判決說明被告擔任臺中看守所戒護科管理員，將自己所有之香菸違規夾帶贈與被羈押於該所之陳志忠，認已該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背上開「法律授權之法規命令」規定甚明。

非常上訴意旨指原確定判決並未就陳志忠受贈香菸有無違反行政規定一事予以認定等語，顯非依據卷內資料執為指摘，自無足取。

(三)公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，其因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令所致，該項所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律權源，自均屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之不法利益。

至該款所規定含有抽象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人，其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。

故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立，此亦為本院最近已統一之法律見解。

稽之卷內資料，依前揭修正前「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」等法令規定，香菸應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入等限制，此並為在看守所羈押之被告所準用。

故人犯進入看守所羈押，於羈押期間受有上開限制，而被羈押之陳志忠經由被告違背法令行為之助所獲益者，乃逃避限制規定，於羈押期間在看守所內仍能違反管制規定取得香菸用益之便，從而本案屬貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所稱「不法利益」，並非僅指持有支配上開被告夾帶贈與市價約新臺幣（下同）85元之香菸本體，尚包括違禁取得該香菸用益狀態之不法利益，亦即不公平之違法狀態利益。

從而上開香菸本體雖價值甚微，然被告身為臺中看守所戒護科管理員，違反執行其核心職能之戒護管理職責所應遵守之上開法令規定，利用執行其職務之便，私下將自己所有之上開香菸違規夾帶贈與被羈押於該所之友人陳志忠，危害該所收容人犯對戒護科管理員公平、公正依法行政之期待，破壞國民對看守所管理員公正執行戒護管理職務之信賴，而圖得陳志忠違禁取得該香菸用益之不公平違法狀態，其行為已該當貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員違法圖利罪之構成要件，且具有可罰性，已屬刑事不法，非僅單純之行政不法，自不受被告已另受記過1 次之懲處及調職處分影響。

非常上訴意旨以前開公務員違法圖利罪之構成要件中所謂「不法利益」，以「刑事不法利益」為限，不包括「民事不法利益」及「行政不法利益」，被告違規贈與香菸給陳志忠，本身並未取得任何利益，陳志忠亦未取得該罪構成要件中所謂之「不法利益」，自不能對被告科予該罪之刑責等語，指摘原確定判決論被告以圖利罪，有適用法則不當之違背法令，顯然係徒憑己見，不當限縮解釋前開圖利罪之不法利益範圍，並無足取。

(四)構成要件該當性、違法性，均為成立犯罪之要件。其中構成要件之形式規定本身，僅一般抽象違法性之類型推定，行為之具體違法性，仍有待個案作綜合之調查認定。

基於刑法謙抑思想、最後手段性及罪責相當原則，並符合人民法律感情及社會通念，對於違法行為之評價，應就行為內容、程度，以被害法益是否輕微、行為逸脫是否輕微等基準，從質、量之面向，考量是否值得科處刑罰。

倘其違法行為未達值得處罰之「可罰違法性」，即可阻卻違法，仍難成立犯罪。

亦即行為雖該當犯罪構成要件之規定，但侵害之法益及行為均甚輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，且此項行為不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，始得視為無實質違法性，而不繩之以法。

卷查，被告身為臺中看守所管理員，應恪遵法令，善盡戒護管理職責，僅因與陳志忠在外熟識，竟未能遵循看守所內管制收容人之吸菸規定，違背法令私下夾帶提供香菸予羈押該所之陳志忠，因而圖利陳志忠，危害政府對公務員盡忠職守之要求及一般人民對公務員公平公正依法行政之期望，誠屬不該，自難僅憑香菸價值低微，逕謂被告之嚴重違規行為不具實質違法性。

原確定判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告違規夾帶贈與陳志忠之香菸未經吸用即於2 天後經安檢查獲，且被告已於偵查中自白，復經臺中看守所予以記過1 次懲處及調職處分，暨其刑法第57條各款所列一切情狀，從輕量刑並宣告附條件緩刑，已甚寬厚，核屬事實審採證、認事、量刑及宣告緩刑之適法職權行使，於法並無不合。

非常上訴意旨仍以被告違規贈與陳志忠1 包價值85元香菸之行為，即認定符合該罪之構成要件，其違法亦未達值得處罰之可罰違法性，應阻卻違法等語，指摘原確定判決未以具備阻卻違法事由，判決被告無罪，仍為科刑判決，亦有適用法則不當之違背法令，經核仍係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，亦屬無據。

(五)貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六條之罪者，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」

等語。

所謂「自白」係指犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部所為不利於己之承認或肯定之陳述，至於該當於犯罪構成要件事實在法律上如何評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃訴訟防禦權及辯護權之適法行使，仍不失為自白。

且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。

原確定判決已敘明被告於106年6月29日偵查訊問時坦認擔任臺中看守所管理員違反規定交付上開香菸給陳志忠之事實，雖檢察官告以「已涉犯貪污治罪條例對於主管監督的事務圖利罪嫌，是否認罪」，被告答以「否認」，辯稱那個（香菸）沒有什麼價值，當時是基於朋友（陳志忠）一再請託，只是給個方便等語，其偵查時之辯護人續以「被告否認有圖利的主觀犯意，交付香菸的部分違反職務規定已遭懲處」為被告辯護，可見被告對於本案構成對主管事務圖利罪的全部要件事實，已完全為肯定之陳述，僅因其同一行為，業據臺中看守所予以記過1 次之行政懲處，自認情節輕微，故以欠缺「主觀犯意」而為爭執，辯護人再檢具若干類似情節經不起訴之案例，針對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價為被告辯護，顯見上開主張及辯解，均為訴訟防禦權及辯護權之合法行使，仍應認被告於偵查中已為自白。

至香菸1 包，業經安檢查獲沒入，被告本身亦無犯罪所得，無自動繳交之必要，應遞予減輕其刑等旨。

所為論斷，經核於法並無違誤。

非常上訴意旨以檢察官於偵查訊問被告，主要在訊問黃建斌交予被告2 萬元一事，僅附帶訊及違規贈與香菸，足見被告偵查中否認犯罪，並未承認自己有刑事責任，僅承認違規贈與香菸之事實，顯然為「自認」，而非「自白」等情，指摘原確定判決將被告偵查中承認違規贈與香菸事實之「自認」，誤認為「自白」，亦有適用法則不當之違背法令等語，顯然混淆自白係對犯罪事實之肯認而非法律之評價，致有所誤解。

(六)我國刑法早於24年制定時，即定有保護國家法益之瀆職罪章，並於第131條明定圖利罪。

而「瀆」之原意為輕慢、不恭敬；

瀆職則為不敬業、不盡職。

刑法瀆職罪章所列之罪，係公務員較為嚴重之違法、失職、濫權行為。

主要保護之法益為公務員執行職務之廉潔，及執行職務之盡職公正。

迨52年為嚴懲貪污，澄清吏治，將刑法瀆職罪章中與公務員執行職務廉潔性有關各罪，加列其他重大貪污罪，訂立「戡亂時期貪污治罪條例」，並於第6條第3款規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」

嗣81年7 月17日名稱修正為「貪污治罪條例」，移列為第6條第4款，內容不變。

之後該條例之圖利罪於85年10月23日、90年11月7日及98年4月22日先後經3 次修正。

85年將原條文修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」

以排除圖利國庫。

90年再修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

」並於第2項刪除圖利未遂之處罰。

其修法意旨，係將該罪修正為結果犯，俾公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率；

並為促使公務員勇於便民，刪除圖利未遂之處罰；

另法條載明：如「非明知違背法令」，則不犯該罪；

如自己或其他私人未實際獲得不法利益，亦不成立該罪之旨。

98年更進一步修正為現行條文，立法理由為：該罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以避免原條文「違背法令」之範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率之不良影響。

是該罪3 次修正之目的，均在促使公務員勇於任事，不被不明確、無直接關係之法令所拘束，而能善用行政裁量權，積極為民服務。

公務員執行職務如未圖得自己或其他私人不法利益，而違反行政法令，僅生應否負行政責任之問題，與該罪毫無關係。

違背法令係屬執行職務盡職公正之範圍，圖得自己或其他私人不法利益則為執行職務廉潔之範疇。

二者不可混淆。

又本院近年來關於貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員違法圖利罪之見解已趨一致，最近受本院刑事大法庭統一法律見解拘束之判決先例，亦已認定與本案爭議類似之非常上訴意旨所稱「行政不法」，即違章建築依相關法令應即予查報、拆除，而故不依法簽報，致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態，為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。

況被告違反行政管制規定私下夾帶贈與香菸給在押友人，並非其執行職務直接有關之行使裁量權限，亦無裁量空間，而係直接違反上開法令規定圖得在押友人違禁取得香菸用益狀態之不法利益，顯已該當貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之公務員對於主管之事務，明知違背法令之規定，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之構成要件。

從而，非常上訴意旨所援引本院前持不同見解之刑事庭決議及判決，或係因該個案適用於行為時之上開修正前舊法條規定，或係與本案之案情未盡相符，或係僅從程序上駁回上訴而未實體認定之程序判決，或係屬本院刑事大法庭裁定所拘束判決先例統一法律見解前已無拘束力之歧異判決或決議，自不能執以指摘原確定判決論處被告圖利罪刑之法律見解為違背法令。

且就法律見解之統一而言，亦難謂有何法律見解意義重大而有加以闡釋之必要，或對法律之續造有重要意義，欠缺原則上之重要性，現亦已無爭議，即不屬於統一適用法令有關之範圍，尚難認有提起本件非常上訴之必要性。

三、綜合前述及其他上訴意旨，非常上訴意旨或係就原確定判決採證認事及量刑職權之適法行使暨原判決已明白論斷之事項，單憑己見，漫指原確定判決違法，或就原確定判決認事用法之同一事項，持不同法律見解為相異評價，任意指為違法。

依上述說明，本件非常上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
附件：
最高檢察署檢察總長非常上訴書
109年度非上字第170號
被 告 黃安全
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院於民國108 年6月26日，以108年度原上訴第25號（下稱原判決）為判決，並經最高法院於109 年6月18日，以109年度台上第2366號判決，認被告上訴違背法律程式，從程序上駁回而告確定。
本檢察總長認為原判決違背法令，應行提起非常上訴。
茲將原判決主文及非常上訴理由分述於後：
原判決主文
原判決關於黃安全部分撤銷。
黃安全犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年參月，褫奪公權壹年。
緩刑肆年，並應於本判決確定日起六個月內，向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元。
其他上訴駁回。
非常上訴理由
一、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事物圖利罪，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為要件。
而該罪所保護之法益專為公務員執行職務之廉潔，公務員將自己財物違規贈與他人，並未損及執行職務之廉潔，自非該罪規範之對象。
另該罪構成要件中所謂「不法利益」，係以「刑事不法利益」為限，不包括「民事不法利益」及「行政不法利益」，故公務員違反行政命令而贈與財物，公務員本身並未獲得任何利益，亦未使受贈者獲得「刑事不法利益」，故不能以該罪相繩。
此亦為我國數十年不變之實務見解。茲敘述理由如後：
(一)就前開圖利罪所保護之法益而言：就刑法犯罪構成要件之解釋，應綜合法條文義、犯罪保護之法益、與相關罪名之關係、立法歷史、立法目的、是否合憲等層面，作有機、整體、實質、深層之解釋，始能妥適而明確解釋犯罪構成要件，並精確界定各罪之界限，避免擴張適用犯罪構成要件，甚至濫用犯罪構成要件。
查我國刑法早於民國24年制定時，即定有瀆職罪章，並於第131條明定圖利罪。
「瀆」之原意為輕慢、不恭敬。
瀆職則為不敬業、不盡職。
刑法瀆職罪章所列之罪係公務員較為嚴重之違法、失職、濫權行為。
而法益係法律所保護之利益，亦為刑法存在之根據。
為保護法益，始有刑法。
故不僅刑法分則每一罪章均有其保護之法益，且每一罪名亦有其保護之法益。
法益為解釋適用犯罪構成要件之指標，唯有透過各章、各罪所欲保護之法益，始能妥適而解釋犯罪構成要件。
（參照林山田，《刑法各罪論》上冊，2006年11月第40頁至第41頁）。
而刑法所要保護之法益，分為國家法益、社會法益及個人法益。
瀆職罪章屬於保護國家法益。
該罪章主要保護之法益有二，一為公務員執行職務之廉潔，二為及執行職務之盡職公正。
迨民國52年為嚴懲貪污，將刑法瀆職罪章中與公務員執行職務廉潔性有關各罪，並加列其他重大貪污罪，訂立「戡亂時期貪污治罪條例」。
該條例迭經小幅修正，至今改為「貪污治罪條例」，然內容大致不變。
而「貪」者貪墨，「污」者不潔，貪污即貪得不法財貨或利益之意，立法目的既在嚴懲貪污，故該條例主要保護之法益則為公務員執行職務之廉潔。
而前開圖利罪不僅僅止於此，可謂專為保護公務員執行職務之廉潔，如公務員執行職務與廉潔無關，則不能以該罪相繩。
蓋該條例將貪污罪分為三級，前開圖利罪屬於最輕度之貪污，但被適用之機會最大，偵查機關於無法查得嫌疑人前二級貪污或同級其他貪污之證據，而又疑其貪污時，則常思以該罪相繩，致該罪有被濫用之趨向。
為救其弊，而於90年11月7 日及98年4月22日為2次修正。
90年將原條文：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」
修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」
，並於第2項刪除圖利未遂之處罰。
其立法之意旨，係將該罪修正為結果犯，俾公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率。
並為促使公務員勇於便民，刪除圖利未遂之處罰。
法條已明示：如「非明知違背法令」，則不犯該罪。
如自己或其他私人未實際獲得不法利益，亦不犯該罪之旨。
98年更進一步將90年之條文修正為現在之條文，立法理由為：該罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以避免原條文「違背法令」之範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率之不良影響。
是該罪2 次修正之目的，在促使公務員勇於任事，不被不明確、無直接關係之法令所拘束，而能善用行政裁量權，積極為民服務。
公務員執行職務如未圖得自己或其他私人不法利益，而違反行政法令，僅生應否負行政責任之問題，與該罪毫無關係。
違背法令係屬執行職務盡職公正之範圍，圖得自己或其他私人不法利益則為執行職務廉潔之範疇。
二者不可混淆。
該2 次修正將違背法令之「法令」，限縮到最小範圍，並將違背法令僅限於公務員明知，且與公務員圖得自己或其他私人不法利益有直接關係者，始能以該罪相繩。
乃尊重公務員之行政裁量權，不斤斤計較公務員是否違背法令，極度淡化乃至完全忽視公務員執行職務之盡職公正，並將重點幾乎完全移至「圖得自己或其他私人不法利益」之公務員廉潔範疇。
故該罪所保護之法益，可謂專為保護公務員執行職務之廉潔。
而公務員圖得自己不法利益，當然不廉潔；
公務員執行職務損及公務機關財物利益，致其他私人獲得不法利益，亦不廉潔；
至於公務員將自己財物違規贈與他人，不僅未增加自己之財務，而且減少自己之財物，並未損及執行職務之廉潔，僅生是否損及執行職務盡職公正之問題，依前開說明，自非該罪所規範之對象。
(二)就「不法利益」之解釋而言：依刑法論理學，「不法」為經由行為而顯現並為法規範所否定或非價之客觀狀態，屬於「層升概念」，有層度輕重不等之現象。
在「不法」領域中存有「民事不法」、「行政不法」及「刑事不法」等三種狀態（參照林山田，《刑法通論》上冊，2008年1月，第303頁）。
公務員將自己財物贈與他人，受贈者有無獲得不法利益，應從受贈者之立場來觀察。
贈與者與受贈者意思表示一致，贈與者於交付該財物時，受贈者即取得該財物之所有權。
此不僅為民法第406條、第761條第1項所明定，且為憲法第15條所定：人民之財產權應予保障之本旨。
是受贈者由贈與者違規而取得之財物，在未查獲沒入前，依法仍屬受贈者所有，受贈者並未獲得民事不法利益。
而受贈者因公務員之贈與而取得財物，並非以犯罪之方法而取得財物，受贈者亦未獲得刑事不法利益。
如受贈者之受贈違反行政規定，亦僅獲得「行政不法利益」。
而該罪構成要件中所謂之「不法利益」，以「刑事不法利益」為限，不包括「民事不法利益」及「行政不法利益」。
是公務員違反行政命令而贈與他人財物之行為，公務員本身未取得任何利益，受贈者亦未取得該罪構成要件中所謂之「不法利益」，自不能對該公務員科予該罪之刑責。
(三)就本案最具代表性之判決而言：查最高法院88台上字第7557號判決確實對於本案最具代表性，該判決明示：「貪污治罪條例所規範之圖利罪，重在懲處貪污行為，而所稱『貪污』，係指不正利益之取得，有違公務員之廉潔操守。
公務員不依法定程序處理事務，固不足取，惟可依行政程序予以懲處，果其所為不涉及廉潔性，即無圖利之重罪科以刑事制裁之必要。
被告固有受劉國震之託，先後夾帶現金1萬元、5萬元進入看守所親交或委由其他管理員交付在押被告羅顯中，並為其採買約5000元之菜肴，但其並無因此而獲得任何不法之報酬，此為劉國震、汪文聖及羅顯中證述在卷。
而依監獄行刑法第69條第1項、第70條、第71條第2項，受刑人金錢物品保管辦法第3條、第4條、第6條等之明文規定，及依羈押法第38條在押被告準用之情形，羅顯中由被告夾帶入所之財物，在由監（所）務委員會議決議沒入前，依規定應仍屬羅顯中所有，並非因此而另外得到之何種『不法利益』。
是被告不依法定程序處理事務，僅足認其有徇情失職情事，屬應否依行政程序予以懲處之問題，所為不涉及廉潔性，無為自己或羅顯中圖得不法利益，與貪污治罪條例第6條所定之圖利罪構成要件有間。
因而就被告被訴對於非主管之事務，利用身分圖利部分，撤銷第一審科刑之判決，改判諭知無罪，已詳載其理由，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在，所為之論斷，亦與經驗法則及論理法則無違。
上訴意旨無非就原判決已明白論斷之事項，提出不同之法律見解重為事實上之爭執，難認為適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。」
等旨，與前開見解完全相同。
(四)就整體實務而言：查最高法院早於78年5 月30日，即以刑事庭會議決議：監所管理員吊運香菸入所，違禁轉售人犯圖利，係犯對於主管事務圖利罪，明白排除管理員違規以自己香菸贈與人犯之情形。
此一決議，院檢均予遵行。
有該決議文附卷足稽。
至87年1月14日，法務部更以 (87)法檢決字第194 86號函檢送法律問題，明示: 監獄管理員違規贈與人犯檳榔，及違規以原價販賣檳榔予人犯，均因管理員與人犯均未獲得不法利益，不成立前開圖利罪。
僅在管理員高價販賣檳榔予人犯之情形下，始成立該圖利罪。
此一法律見解，亦為檢察官所遵行，故臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官、臺灣花蓮地方法院檢察署（現更名為臺灣花蓮地方檢察署）檢察官均分別以99年度偵字第26957號、105年度偵字第2098號案，對監所管理員違規無償遞送香煙予人犯之行為為不起訴處分。
大多數管理員違規贈與之案件，均由行政機關為行政懲罰，而未移送檢察官偵查。
因檢察官僅就管理員高價販賣香菸等物予人犯，或收取賄賂等情形起訴，未對管理員違規贈與人犯財物之情形起訴，故法院僅就各該起訴案件判罪，並無管理員違規贈與人犯財物而判罪之案例。
有該函、各該不起訴處分書、臺灣高等法院臺南分院85年度上更（二）字第118 號、最高法院85年度台覆字第135 號、86年度台覆字第34號、86年度台上字第6744號、88年度台上字第5731號、88年度台上字第7570號、臺灣新竹地方法院89年度訴字第507 號、臺灣高等法院臺南分院90年度上訴緝字第6088號及最高法院105年度台上字第752號判決在卷可考。
至105年3月28日，臺灣屏東地方法院檢察署（現更名為臺灣屏東地方檢察署）檢察官亦依法務部前開見解，以105 年度偵字第1077、1078號起訴監獄管理員馮曉暉對於違背職務之行為期約賄賂而遞送香菸等物。
臺灣屏東地方法院則查明該管理員並無期約賄賂行為，本應為無罪之判，竟於105年11月18日，以105年度訴字第46號判決，認該管理員違規遞送香菸等物，成立前開罪名，而變更起訴法條，判決被告有罪，並為臺灣高等法院高雄分院106 年度上訴字第18號及最高法院106 年度台上字第4090號判決所維持。
有該起訴書及各該判決足稽。
是就整體實務而言，截至105 年11月17日為止，均採用前開見解。
馮曉暉案例為法院變更前開數十年不變法律見解之第一個案例，依前所述，此一法律見解違背法令。
二、次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。
經查原判決事實欄記載：「黃安全於103年3月29日…晚間7時9分許，以臺中看守所之簽藥簿夾帶日本七星牌（MEVIUS）盒裝香菸1 包（…價值約新臺幣【下同】85元…），自14號舍房窗口遞交予陳志忠，陳志忠收受後，旋取出系爭香菸，將簽藥簿遞還黃安全…嗣陳志忠…將系爭香菸…『轉贈與』羅洪綜」（見原判決第2 頁第16行至第27行）。
又於理由欄記載：「被告黃安全…在非規定之時間…、非指定之場所…，將已超過限量…、非該舍福利社所販售品牌（七星）之系爭香菸，『贈與』…交付陳志忠，」（見原判決第6 頁第19行至第26行）。
本案一審判決即臺灣臺中地方法院106年度原訴字第101號判決理由欄亦記載：「被告黃安全於本院審理時自承：交付給同案被告陳志忠的系爭香菸1 包『是伊所有』，案發當天是假日，看守所沒有發香菸，伊只是單純拿香菸給同案被告陳志忠抽而已等語…。
此部分且經證人即同案被告陳志忠於偵訊中…、本院準備程序及審理時證述明確」（見該判決第6 頁第21行至第28行）。
是被告黃安全（下僅稱被告）將自己所有價值85元之香菸1 包違規贈與被羈押之被告陳志忠之事實，堪以認定。
又查本案係由法務部廉政署中區調查組主動調查，後報請臺灣臺中地方法院檢察署（現更名為臺灣臺中地方檢察署，下稱原署）檢察官指揮偵辦，法務部廉政署調查結果認：「依一般社會上之價值認知，仍難以證明犯罪嫌疑人黃安全主觀上有違反貪污治罪條例之圖利故意。」
「揆諸本案並無積極事證足認犯罪嫌疑人黃安全涉犯貪污治罪條例等犯行，應認其犯罪嫌疑不足，爰將上開查證結果陳報貴署。」
有法務部廉政署中區調查組偵察報告（見原署103 年度他字第5100號卷一第1 頁至第2頁）、法務部廉政署105年4月26廉中晨103廉查中46字第1051600589號函及調查報告（見原署104 年度偵字第24438 號卷第68頁至第72頁）在卷可證。
原署檢察官竟受前開馮曉暉案例之影響，完全不理會該署之調查結果，並進一步簽分受贈香菸之陳志忠為共同被告（見原署104 年度偵字第24438號卷第113頁至第114頁），而起訴該2人。
惟依前開說明，該罪所保護之法益專為公務員執行職務之廉潔，被告將自己所有之香菸1 包違規贈與被羈押之陳志忠，不僅未增加被告之財務，而且減少被告之財物，並未損及被告執行職務之廉潔，自非該罪所規範之對象。
且陳志忠於被告交付該香菸時，即取得該香菸之所有權。
嗣陳志忠亦以該香菸所有權人之地位，將該香菸轉贈與羅洪綜，陳志忠並未獲得「民事不法利益」。
而陳志忠係因被告之贈與而取得該香菸，並非以犯罪之方法而取得，陳志忠亦未獲得「刑事不法利益」。
至於陳志忠有無獲得「行政不法利益」，應從陳志忠之立場來觀察，與被告之贈與有無違反行政規定無關。
亦即僅在陳志忠之受贈香菸違反行政規定時，始能認定其獲得「行政不法利益」。
原判決並未就陳志忠受贈香菸有無違反行政規定一事予以認定。
但不論其有無違反行政規定，因該罪構成要件中所謂「不法利益」，以「刑事不法利益」為限，不包括「民事不法利益」及「行政不法利益」。
是陳志忠並未獲得該罪構成要件中所謂之「不法利益」。
而被告違規贈與香菸予陳志忠，本身既未取得任何利益，陳志忠亦未取得該罪所謂之「不法利益」，自不能對被告科予該罪之刑責。
乃原判決竟疏未注意前述情形，並違反前開數十年不變之實務見解，判決被告犯該圖利罪，自有適用法則不當之違背法令。
三、退一步言，如不依前述綜合各個層面，以有機、整體、實質、深層之方式解釋該罪之構成要件，而堅持依該罪法條之文字，以機械、割裂、形式、表淺之方式解釋該罪之要件，仍認公務員違規將自己財物贈與他人，他人即得不法利益，而符合該罪之構成要件時，即應進一步評價被告行為之違法性。茲敘述如下：
(一)按構成要件之該當性、行為之違法性，均為成立犯罪之要件。
其中構成要件形式規定本身，不過僅屬一般抽象違法性之類型推定而已，至其行為之具體違法性，仍有待個案另作綜合之調查認定。
基於刑法謙抑思想、適當性原則、必要性原則及相當性原則，並為符合人民法律感情及社會通念，日本學者乃提出「可罰違法性」理論。
主張：對於違法行為之評價，應就行為內容、程度，以被害法益是否輕微、行為逸脫是否輕微等基準，從質、量之面向，考量是否值得科處刑罰。
倘其違法行為未達值得處罰之「可罰違法性」，即可阻卻違法。
（參照張麗卿，《刑法總則理論與運用》，2007年 9月，第172頁至第176頁；
邱忠義，《刑法總則新論》，2019年6 月，第242頁至第244頁）。
日本實務界普遍承認此一理論。
例如：明治43年10月11日大審院判決、昭和32年3 月28日最高裁判所第一小法廷判決及昭和48年4 月25日最高裁判所大法廷判決，均為適例。有各該資料附卷足稽。
(二)又按我國最高法院74年度台上字第4225號判例明示：「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。
本件上訴人擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合刑法第三百三十五條第一項之侵占罪構成要件，但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。
且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。」
亦採用該理論。
該案例已由最高法院審編為判例，足見我國實務界亦承認此一理論。
(三)查被告係將自己所有價值85元之香菸1 包違規贈與被羈押之陳志忠，依被害法益為觀察，國家並無任何財物損失，亦未損及被告執行職務之廉潔，而僅違反法規命令，損及執行職務之公正。
其違規行為，已經行政懲罰，被記過2 次，並自臺中看守所調至花蓮看守所（見原署104年度偵字第24438號卷第143頁至第146頁）。
而陳志忠所獲得之利益係香菸1 包，價值85元。
是被告所侵害之法益甚為輕微。
再就被告行為為觀察，被告係因以前認識陳志忠，自稱：當日係星期六，監所福利社未營業，伊為穩定囚情，才把自己的香菸贈送給陳志忠吸用。
其具體行為係：以看守所之簽藥簿夾帶香菸 1包，自14號舍房窗口遞交予陳志忠，陳志忠收受後，旋取出該香菸，將簽藥簿遞還黃安全。
其行為方式和平而非粗暴，違反規範程度不高，具逸脫輕微性。
輔以刑罰並非萬能，刑法必須謙抑，以被告違規贈與陳志忠1 包85元之香菸，認定其犯最輕本刑5 年以上有期徒刑之圖利罪，即使依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑，減至極致，亦須判處有期徒刑2年6 月（原判決認被告偵查中自白，而減輕其刑，係違背法令，於後述之），必須入監服刑。
此種有罪而且必須入監服刑之判決，不僅不適當，且無必要，並不相當，亦不符合人民法律感情，更與社會通念悖離。
故被告違規贈與陳志忠 1包85元香菸之行為，即使認定符合該罪之構成要件，其違法亦未達值得處罰之「可罰違法性」，具備阻卻違法事由，應阻卻違法，而不得科處該罪之刑罰。
(四)又所謂被告之「自白」，係指被告就犯罪事實全部或一部承認自己有刑事責任之陳述。
故「自白」必須承認犯罪。
如僅承認事實之存在，而不承認犯罪，則為「自認」，而非「自白」。
例如承認開車撞傷行人之事實，否認開車有過失，即為「自認」，而非「自白」。
經查檢察官於106年6月29日偵查訊問被告，主要在訊問黃建斌交予被告2 萬元一事，僅附帶訊及違規贈與香菸。
其中檢察官問：「你違反上開規定，並且交付具有財產價值的七星香菸給陳志忠，已涉犯貪污治罪條例對於主管監督的事務圖利罪嫌，是否認罪？」被告答：「否認，那個沒有什麼價值，當時是基於朋友一再請託，只是給個方便。」
緊接著檢察官問辯護人：「有無補充？」辯護人答：「被告否認有圖利的主觀犯意，交付香菸的部分違反職務規定已遭懲處，而且菸本身是被告所有，價值甚微，被告沒有圖利的犯意，」（見原署104年度偵字第24438號卷第149頁至第151頁）。
足見被告偵查中否認犯罪，並未承認自己有刑事責任，僅承認違規贈與香菸之事實，顯然為「自認」，而非「自白」。
故被告自偵查至審理完畢，從未主張自己於偵查中自白，檢察官及一審法院亦未認定被告偵查中自白。
是原判決將被告偵查中承認違規贈與香菸事實之「自認」，誤認為「自白」，並依貪污治罪條例第8條第2項前段：「犯第4條至第6條之罪者，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，減輕其刑，尚有適用法則不當之違背法令。
查原審認被告違規贈與香菸之價值僅85元，情節輕微，而依貪污治罪條例第12條第1項：「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑。」
之規定，減輕其刑。
惟該罪最輕本刑為5 年以上有期徒刑，依該條項減輕其刑，減至極致，亦須判處被告有期徒刑2年6月，必須入監服刑。
考其心理，應係認：本案情節輕微，被告又須入監服刑，嚴重悖離社會通念，乃以被告、檢察官、一審法院從未主張之偵查中自白為由，再減為有期徒刑1年3月，緩刑4 年，而達被告不須入監服刑之目的。
其用心可謂良善。
惟其既認本案情節輕微，亦即被告所侵害之法益輕微，被告行為逸脫輕微，其違法未達值得處罰之「可罰違法性」，即應採用「可罰違法性」之理論，參照最高法院74年度台上字第4225號判例，認其具備阻卻違法事由，而判決被告無罪。
然原判決並未依此為之，竟誤「自認」為「自白」，判決被告有罪，亦有適用法則不當之違背法令。
四、綜上所述，該圖利罪所保護之法益專為公務員執行職務之廉潔，被告將自己所有之香菸違規贈與陳志忠，並未損及執行職務之廉潔，自不能以該罪相繩。
且被告違規贈與香菸予陳志忠，本身並未取得任何利益，陳志忠亦未取得該罪構成要件中所謂之「不法利益」，亦不能對被告科予該罪之刑責。
乃原判決竟判決被告犯該圖利罪，自有適用法則不當之違背法令。
退一步言，即使仍認公務員違規贈與，符合該罪之構成要件，因原判決誤「自認」為「自白」，且未參照「可罰違法性」理論及最高法院74年度台上字第4225號判例，以具備阻卻違法事由，判決被告無罪，反而判被告有罪，亦有適用法則不當之違背法令。
五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。
此致
最高法院
中 華 民 國 109 年 10 月 16 日
檢察總長 江惠民