最高法院刑事-TPSM,111,台上,1039,20220310,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1039號
上 訴 人 彭德深


上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年10月19日第二審判決（110年度上訴字第613 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109 年度調偵字第1629號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人彭德深有原判決事實欄所記載之傷害犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯普通傷害罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

（一）原審於民國110年7月29日行準備程序之受命法官，與同年10月5 日審判期日出席之法官不同，審判長復未說明審判程序更易法官之緣由，其所踐行之訴訟程序於法不合。

（二）臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人臺南新樓醫院（下稱新樓醫院）就告訴人林宗賢傷勢開立之診斷證明書、急診檢傷記錄欄、急診病歷之紀錄，均未載有脖子連接前胸處約6 公分之鮮紅擦痕，原判決無證據逕予認定有此傷勢，有認定事實不依證據之違法。

（三）上訴人曾於原審要求勘驗「原價屋電腦股份有限公司臺南北門店」（下稱「原價屋」），於109年1月9日晚間6時至9 時15分許之監視錄影及錄音光碟，以證明上訴人未曾傷害告訴人，且證人王祺茗提供之手機錄音檔，係109年1月24日下午2 時許方以另存之隨身碟提供警方，惟上訴人與其子彭俊瑋係於該錄音第5 分32秒時即離開「原價屋」，其後續告訴人與不知名男、女聲均屬事後添加，原審未就後面錄音內容進行勘驗，自應認該錄音無證據能力。

而原審就上訴人所主張告訴人與王祺茗及證人鄭晃淵於偵查中之證言均屬偽證等情，亦未予調查，並有判決不依證據之違法。

（四）109年6月11日上午10時50分之檢察官訊問筆錄，並未標示訊問對象為何人，其內容亦有加油添醋之情，於第一審勘驗該訊問筆錄時，又因錄影不清、錄音故障無法正常播放而勘驗未果，故該次偵訊筆錄應均無證據能力。

（五）告訴人之傷痕應屬自傷，原判決引用第一審判決附件錄音檔之不知名女生所述證言認定上訴人有傷害行為，然該女自稱領有重大傷病卡，是否因有精神上疾病導致其證言不具證據能力，原審並未加以查證，亦未對該證言進行言詞辯論，自不得憑此證言認定上訴人本件犯罪事實。

（六）依109年1月10日之「原價屋」監視錄影內容所示，可見告訴人之主管曾拉開其衣服檢視有無受傷，則就告訴人是否受傷，應傳喚其主管到庭作證。

三、惟查：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，其等同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。

法院於審查各該傳聞證據有否類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或未於言詞辯論終結前對之聲明異議，則基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且既無損於被告訴訟防禦權，自得認其有證據能力可作為證據，而採為認定犯罪事實之依據，俾貫徹改良式當事人進行精神之旨，並達該條尋求訴訟經濟之立法目的。

原判決理由壹、二、四、已載敘就其所引王祺茗於偵查中之證述及被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述部分，係如何憑以認定有證據能力之論斷。

另其餘所援用之非供述證據部分，因查無非法或不當取證之情事，並為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，而原審亦已依法進行調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自應認均有證據能力之旨（見原判決第2、3頁）。

且卷查，上訴人於第一審勘驗相關錄音檔對話內容時，已對該勘驗結果表示沒有意見（見第一審卷第139 頁），迄至原審言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，則原判決以有關本案之錄音內容部分有證據能力，並於綜合斟酌整體之錄音內容後，採用證人彭俊瑋所提供之錄音檔勘驗筆錄，認定上訴人有本件犯罪事實之判斷基礎，尚非僅依該不知名女性之證詞為據，此部分之採證自無違法可言。

至第一審勘驗109年6月11日之檢察官偵訊筆錄，係針對公然侮辱部分所為，且該部分業經原審改判無罪確定，與本案之傷害犯行無關。

上訴意旨㈢、㈣、㈤就各有關證據能力部分，於上訴本院後再為爭執，自非依據卷內具體資料而為指摘之適法上訴第三審理由。

（二）刑事訴訟法第292條規定「審判期日，應由參與之法官始終出庭；

如有更易者，應更新審判程序。

參與審判期日前準備程序之法官有更易者，毋庸更新其程序。」

準此，審判期日應由參與之法官始終出庭，如有更易者，固應更新審判程序。

但如僅係參與審判期日前準備程序之法官更易者，則毋庸更新其審判程序。

卷查，本件原審之準備程序係由受命法官周紹武進行，而於110年10月5日之審判期日則由郭玫利、陳金虎、林臻嫻3 位法官始終出庭，有該日之審判筆錄可稽，是其中縱有1 位法官與準備程序不同，亦無違法可言。

上訴意旨㈠指原審踐行之訴訟程序違法云云，顯有誤會，要非屬合法上訴第三審之理由。

（三）證據之取捨、證明力之判斷，及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之證據，由事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。

原判決依憑上訴人對於本件案發時、地，偕同其子彭俊瑋至「原價屋」要求退貨，因而與告訴人發生口角爭執，並有徒手拉扯告訴人上衣衣領不爭之事實，及彭俊瑋、林宗賢、「原價屋」職員王祺茗、鄭晃淵之證詞，暨「原價屋」 109年1 月10日監視器錄影光碟、翻拍擷取照片、彭俊瑋及告訴人所提供之現場錄音光碟、第一審勘驗筆錄及勘驗畫面擷圖、新樓醫院函附之告訴人就診之病歷資料（含急診檢傷記錄、急診病歷、照片2 張）、診斷證明書等卷內各項證據資料之綜合調查結果，已詳敘如何認定上訴人有其事實欄所記載之犯行，且於理由貳、說明：依告訴人急診檢傷記錄之「護理記錄」欄記載「病人自訴剛在公司被客人抓傷前胸及下巴，外傷如圖，欲驗傷，故入」，嗣實際經醫師診治後，急診病歷中亦於人體圖之下巴及前胸處，均註記「AB」，參酌左方傷口代號「AB：Abrasion」，核與急診時拍攝之照片顯示告訴人之下巴有紅腫擦痕，與告訴人之脖子連接至前胸處有長約6 公分之鮮紅擦痕相符。

且第一審當庭勘驗「原價屋」之監視器錄影畫面結果顯示，上訴人突然身體向前傾，右手跨越櫃檯伸至告訴人前方，抓住告訴人之上衣領口使勁用力往上訴人方向拉，告訴人因被上訴人拉領口而身體被迫前傾…上訴人放手後，告訴人左手摸了其下巴一下，不久又摸了其脖子一下…等情。

可見當日上訴人使勁用力拉扯告訴人衣領之過程中，因動作過大，連帶順勢導致告訴人之下巴、脖子連接至前胸等處，遭上訴人指甲抓傷亦堪認定。

是告訴人檢傷後其下巴之紅腫擦痕，及脖子連接至前胸處長約6 公分之鮮紅擦痕，應為上訴人抓扯告訴人衣領時遭其指甲抓傷無訛。

上訴人所稱該傷勢係告訴人自傷云云無從採信，本件傷害犯行洵堪認定等旨（見原判決第3至6頁）。

經核係本諸事實審合理推論作用，就卷內各項證據資料，依其職權為適法行使之證據取捨及判斷，所為採證認事及其論斷，亦均有相關卷證可資憑佐。

且原審所調閱新樓醫院函附之告訴人就診病歷資料中，經急診醫師實際診治後，已在人體圖之下巴及前胸處，均標示受傷部位並註記「AB：Abrasion」，與急診當時拍攝之照片顯示告訴人之脖子連接至前胸處有長約6 公分之鮮紅擦痕相符，是原判決據以認定告訴人因上訴人之本件犯行致受有該等傷害，自無認定事實不依證據之違法。

而上訴人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何關於論罪之證據請求調查？」時，並未請求傳訊告訴人之主管到庭作證（見原審卷第160 頁），至所請勘驗「原價屋」於案發前1 日監視錄影及錄音光碟部分，既非案發時之現場情形，則原審未就此等部分再予調查，本即無違法可指。

上訴意旨㈡、㈢、㈤及㈥所指原判決有採證違法云云，要非就卷內訴訟資料而為具體指摘之合法上訴第三審理由。

四、綜上及其餘上訴意旨，均係置原判決明白之論斷於不顧，徒憑個人主觀說詞執與判決結論無關之枝節，再為單純事實爭執，俱非適法之上訴第三審理由。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 14 日