最高法院刑事-TPSM,111,台上,1041,20220303,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1041號
上 訴 人 杜永心


選任辯護人 葉繼學律師
上列上訴人因違反國家安全法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月24日第二審判決（109年度上訴字第4407號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第29559、32943號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人杜永心有原判決事實欄及其附表（下稱附表）一所載犯行之事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯國家安全法第5條之1第4項、第1項之意圖危害國家安全，為大陸地區發展組織未遂罪刑，駁回其在第二審之上訴。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)證人蔡良宗於法務部調查局（下稱調查局）詢問（下稱調詢）時，從未證稱上訴人為「中央軍事委員會政治工作部」或慣稱「總政」之組織工作。

稽之第一審勘驗證人蔡良宗之調詢錄音檔案結果（下稱第一審勘驗筆錄），顯示所謂「總政」，係調查員於調詢所為之提示、誘導。

可見證人蔡良宗於偵查及第一審所稱「總政」等情，並非證人與上訴人往來之親身經驗，而係出於調查員不當誘導所致，自應予排除，而均無證據能力。

原判決未予注意，竟採為認定上訴人犯罪事實之依據，自有採證認事違反證據法則之違誤。

(二)卷附之上訴人與蔡良宗間民國106年7月14日對話錄音譯文，顯示上訴人所稱送燒酎、茶葉給蔡良宗的「同學」，是「上校」，而非「大校」。

顯無從執此對話錄音作為上訴人欲介紹中共總政大校給蔡良宗認識之佐證。

原判決竟援引上開錄音作為認定上訴人引介中共總政的羅姓大校給蔡良宗認識之依據，顯有理由矛盾之違誤。

(三)蔡良宗於106 年間係○○○○○○中心○○科○○○○，並非擔任國軍戰鬥部隊指揮官之職務，且其對於行伍生涯厭倦、一心求退，根本不可能於當時或將來擔任部隊指揮官。

上訴人明知上情，豈有可能於106年1月間勸誘蔡良宗於必要時以指揮官角色率領部隊表態不抵抗。

顯見證人蔡良宗於偵查中證述：上訴人於106年1月6 日跟伊說假設臺灣跟大陸開戰時，如果伊身為部隊指揮官，臺灣統帥要移動部隊時，伊不聽從指揮前往作戰之不作為，也是一種表態，目的是做為大陸的內應等語，欠缺合理性而毫無可信度。

原判決不察，仍採為認定上訴人犯罪事實之依據，其採證認事違反證據法則。

(四)證人蔡良宗於第一審證稱其自106年起至108年間，與上訴人見面時都有錄音，且已將全部錄音檔案交給調查局。

然卷附蔡良宗與上訴人間之錄音檔案，祇有106年7月14日、同年10月27日及28日，可見調查局並未將全部錄音檔案移送給檢察官。

原審未調查釐清該等未移送之錄音，是否存在有利於上訴人或足認證人蔡良宗指證不實之內容，且未於理由內說明不予調查之理由，遽論處上訴人上開罪刑，有調查職責未盡之違誤。

三、惟查：

(一)檢察官或檢察事務官、司法警察（官）對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。

因此，訊（詢）問者以其所期望之答案，提（暗）示證人之訊（詢）問方式，是否法之所許，端視其提（暗）示是否足以影響證人陳述之真實性而異。

倘其訊（詢）問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導；

如其提（暗）示，足使證人發生錯覺、混淆記憶之危險，致為異其記憶之陳述，則為構成誤導之錯覺誘導，均非法之所許。

然如其之提（暗）示，或僅止於喚起證人之記憶，或針對證人刻意迴避之事項，則或係記憶誘導，或係出於發見真實目的所為之彈劾誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第5款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清或故為規避之事項，在必要範圍內，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。

卷查，上訴人於檢察官偵訊時供稱：「（問：你有無曾經跟蔡良宗提到你有朋友是對臺軍的成員？）有。

但那是亂講的」、「（問：你先前稱跟蔡良宗提到總政大校，都是在開玩笑或吹牛的，是否如此？）那是我撒的謊，主要是因為蔡良宗抗壓性很低，我為了安撫他的情緒，讓他好好的待在軍中，才會撒謊」等語（見偵字第29559號卷第166、285 頁），固主張係其戲謔之語，然坦承確有向蔡良宗提到「總政大校」，且其朋友為對臺軍成員。

參之調查局兩岸情勢研析處108 年10月14日書函略載：「中華人民共和國解放軍總政治部（業於2016年1 月改組為『中央軍事委員會政治工作部』，迄今仍常見慣稱『總政』），係中國大陸主要軍事情報機關之一，負有對臺進行軍事情報蒐集、策反我國軍重要將領之責」等語（見偵字第29559號卷第189頁），足證「總政」為中國大陸軍事情報機關，而為負責兩岸情勢研析業務之調查員所知悉。

依第一審勘驗筆錄所載，證人蔡良宗於調詢供稱：「（問：喔杜永心就表示那就有機會再去嘛齁，那這次是確定他沒有說要介紹誰給你認識嗎？…還是有？）好像有…嗯，提到一個，好像是一個大校。

（問：大校？）好像是政工的大校。

（問：…你說中共政工？）對。

（問：…中共的總政的大校？）對」等語（見第一審卷一第229至230頁）。

揆其詢問過程，係證人蔡良宗主動向調查員提到「政工大校」之人，調查員始向其確認所謂「政工大校」是否任職「中共總政」，此乃喚起證人記憶及發見真實所必要，復經證人蔡良宗迭於偵查及第一審證稱：「（問：杜永心在何時交付10萬元給你？）…用餐時杜永心向我表示，他認識一位中共對臺辦事處的羅姓大校，好像是對臺辦事處的政工人員，他要介紹我認識羅姓大校，要我在必要時期要表態對祖國效忠…。

（問：杜永心除上述10萬元以外，是否還有找你要給你其他好處過？）…105 年10月17日杜永心來南投埔里找我見面聚餐時，他表示有名額可以全程招待我到馬來西亞旅行，5天4夜的行程，包括機票跟食宿都由他處理，並會介紹一位中共總政羅姓大校給我認識…。

（問：除了前述105年10月17日、106年1月6日外，杜永心是否曾再試圖將你引介予中共總政羅姓大校會晤？詳情為何？）…還有一次，…杜永心就向我表示他過幾天要去大陸，要求我拍攝一段影片給大陸中共總政羅姓大校，表示是自己人、謝謝他送的禮物及長期的關心，並表達效忠中國的立場…」、「（問：在埔里飯店，被告杜永心是怎麼樣跟你講這位羅姓大校？）被告杜永心說對方是總政戰局的大校。

…（問：被告杜永心有講羅姓大校是中共的總政戰局的大校？）是」等語（見偵字第29559 號卷第54至56頁、第一審卷二第116至117頁），仍一致證稱上訴人欲向其引介中共總政之羅姓大校，並向檢察官確認其調詢所為陳述屬實（見偵字第29559 號卷第54頁），益徵調詢所為，確屬喚起記憶及確認真意之合法誘導詢問。

原審因認證人蔡良宗之偵查及第一審證詞均有證據能力，而於調查後採為認定上訴人犯罪事實之依據，於法即無不合，並無上訴意旨（一）所指採證認事違反證據法則之可言。

(二)證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。

法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

1.本件原判決認定上訴人有其事實欄及附表一所載之為大陸地區發展組織未遂犯行，主要係依憑：上訴人之部分供述、證人蔡良宗於偵查及第一審之證詞、上訴人與蔡良宗間之雙向通聯紀錄、對話錄音光碟及譯文（106年7月14日、10月27日、28日）、第一審勘驗筆錄、上開調查局兩岸情勢研析處書函、蔡良宗之彰化銀行交易明細、中華郵政公司客戶歷史交易清單及扣案如原判決附表二編號1、2、5至7、9 所示之物等證據資料，相互勾稽資為認定。

其理由並載敘：⑴勾稽證人蔡良宗於偵查及第一審所述，關於如附表一「事件」欄所載上訴人邀約或要求其與羅姓大校見面、表態效忠中共，而為大陸地區發展組織之陳述，並無矛盾或不合常理之處。

上訴人不否認其與蔡良宗見面時提到羅姓大校，並稱蔡良宗只要適時表態即可等情，與證人蔡良宗之證詞若合符節，並有蔡良宗之彰化銀行帳戶交易明細、中華郵政公司客戶歷史交易清單，及上訴人與蔡良宗間106年7月14日、10月28日之對話錄音可佐，足證證人蔡良宗所述非虛。

⑵中共總政為中共軍事情報機關，負有對臺進行軍事情報蒐集、策反我國軍重要將領之責。

以上訴人為中校退役之經歷，當知羅姓大校欲接觸我國軍官之目的，係有意佈建、策反現役軍官，藉以發展組織，進而日後兩岸若發生戰事，得以採取消極作為，配合中共戰略需求，且若成功拉攏、吸收蔡良宗，不僅可策反蔡良宗於兩岸戰事發生時投向中共，並可透過蔡良宗探知軍事國防情資，甚至透過蔡良宗再拉攏、吸收其他軍士官。

堪認上訴人確有危害國家安全之主觀意圖，並有為中共總政發展組織，然因蔡良宗未同意參與，也未協助發展舉措，而告發展組織未遂。

⑶上訴人否認犯行，於原審所為關於其係向蔡良宗戲謔、虛構情節等各項辯解如何均不足以採信等旨（見原判決第4 至15頁）。

均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇單憑上訴人之供述或證人蔡良宗之唯一指證。

所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無調查未盡、判決理由不備及適用法則不當之違誤可指。

凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

2.卷查，上訴人與蔡良宗間106年7月14日對話錄音譯文，上訴人固以「上校」稱呼送燒酎、茶葉給蔡良宗的所謂「同學」，然其亦稱係透過「4 個炮」的「大校」認識該名上校「同學」（見偵字第29559 號卷第151至152頁）。

且如前所述，上訴人於偵查中不否認確有向蔡良宗提到「總政大校」之人，足認原判決認定上訴人係為中共「總政」之羅姓大校工作，在臺利誘吸收蔡良宗而發展組織等情，乃依憑卷內相關證據資料所為取捨評價及採證認事職權之判斷結果，既無違反經驗法則及論理法則，且與卷內證據資料相符，自不容任意指為違法。

上訴意旨（二）擷取上訴人與蔡良宗間上開對話錄音譯文之片斷，主張其所稱送燒酎、茶葉給蔡良宗的「同學」，是上校，而非大校，指摘原判決有事實認定與所憑證據不相適合之理由矛盾云云，係棄置原判決已明白論述之事項不顧，並就卷內相關證據，任持己見而自為割裂評價，難認是適法之上訴第三審理由。

3.稽之證人蔡良宗於偵查時證述：「…杜永心跟羅姓大校推薦我，因此羅姓大校想認識我，他會介紹我跟羅姓大校認識，要我在必要時期要表態對祖國效忠。

（問：所謂必要時間要表態對祖國效忠，是何意？）我有問杜永心什麼叫適時表態，他跟我說…我不作為也是一種表態，也就是假設臺灣跟大陸開戰時，如果我身為部隊的指揮官。

臺灣統帥要我移動部隊時，我不要聽從指揮前往作戰，我認為他的意思就是要我做為大陸的內應」等語（見偵字第29559 號卷第60頁），其旨係稱上訴人要求其適時表態之目的，在於向中共總政羅姓大校表達效忠中國大陸之意，至於所謂兩岸開戰時不聽從指揮之不作為，則是例舉假設之言，與蔡良宗當時或未來是否擔任部隊指揮官等職無涉。

上訴意旨（三）執上訴人知悉蔡良宗於106 年間並非國軍戰鬥部隊指揮官，且厭倦求退，不可能勸誘蔡良宗以指揮官角色率領部隊表態不抵抗，主張證人蔡良宗證詞不實，並指摘原判決採證認事有所違誤云云，係就同一證據，依憑己意而持與原審相反之評價，並再為事實之爭執，同難認是合法的上訴第三審理由。

(三)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，為認定事實、適用法律的基礎者，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性而言。

倘事實業臻明確，或非事理所必然，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。

卷查，上訴人及其原審辯護人於原審祇聲請傳喚上訴人之配偶林淑華到庭證明其前往大陸、香港地區係為探親、經商（見原審卷第143 頁）。

原審審判長於審判期日詢問：「有無其他證據請求調查？」檢察官答稱：「沒有」，上訴人之原審辯護人仍祇聲請傳喚上訴人之配偶林淑華，，並未聲請調查其他證據（見原審卷第442至443頁），顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟權利。

原審因認本件事證已臻明確，而未再為其他無益之調查，乃其關於證據調查必要性之判斷職權，並無違法之可言。

上訴意旨（四）泛指證人蔡良宗提供給調查局之對話錄音檔案，可能存在有利於上訴人之證據，據此指摘原審有調查職責未盡之違法云云，惟迄未具體指明究有何有利於上訴人之對話錄音檔案，調查局未移送檢察官，致原審有應調查而漏未調查重要證據，顯非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘，同難認是合法的上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，或係就事實審法院採證認事職權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日