最高法院刑事-TPSM,111,台上,110,20220113,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第110號
上 訴 人 林士惟


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月31日第二審判決（110 年度上訴字第1589號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第15803、15811號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件原審審理結果，認為上訴人林士惟有如原判決事實欄（下稱事實欄）㈠所載之販賣第三級毒品愷他命，及事實欄㈡所示之意圖販賣而持有第三級毒品愷他命各犯行明確。

因而撤銷第一審關於事實欄㈡部分之科刑判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，並為相關沒收之宣告；

另維持第一審關於事實欄㈠，論上訴人以民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪刑，並為相關沒收、沒收追徵之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

上訴意旨略以：本案上訴人僅販賣毒品1 次，價金亦僅新臺幣1,000 元，與大量販毒賺取鉅額利潤者有別，且始終坦承犯行，復不顧自身及家人安危，供出毒品上游，協助警方瓦解販毒集團，成功阻止大量毒品流入市面，對社會之貢獻遠大於所造成之損害，自有堪予憫恕之情狀。

又上訴人有正當工作，並非懶惰成習、遊手好閒之人，僅因涉世未深、心性未定，遭損友勸誘，始誤為本案犯行。

案發後，除積極配合警方辦案，亦深切反省，遠離原來之朋友圈，並將進入大學繼續學業，生活已漸入正軌，經此教訓絕無再犯之虞。

另短期自由刑，入監難收懲戒教化之效，且易沾染惡習，出獄後亦有社會復歸及再社會化之困難。

乃原審未審酌上情，未依刑法第59條規定酌量減刑，亦未諭知緩刑，且未說明何以僅因上訴人曾為販毒集團成員，即無法透過更換環境改過自新之理由，自有判決不適用法則，及理由不備之違法云云。

惟查：

㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

原判決已敘明何以認定上訴人前述犯行，均無情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，而無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳。

核未逾越法律賦予事實審法院得自由裁量刑罰之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。

上訴意旨此部分指摘，自非合法上訴第三審之理由。

㈡緩刑宣告除需符合刑法第74條第1項第1、2 款之要件外，尚應有暫不執行刑罰為適當之情形，始足為之。

至有無暫不執行刑罰為適當之情形，則由事實審法院審酌刑罰目的，並考量行為人及行為之所有情況，綜合判斷之。

倘其裁量未違背一般法律秩序理念、法律感情及慣例等規範，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。

原判決已敘明審酌上訴人上開犯行，或已使毒品流出市面（販賣毒品犯行部分），或有使毒品流出市面之高度危險（意圖販賣而持有毒品犯行部分），危害非輕。

且其經由通訊軟體結識販毒集團之上游，進而以毒品交易賺取外快，顯有受販賣毒品利潤誘惑之虞等情，難認其能有效戒絕接觸毒品，而無再犯之虞，因而不為緩刑宣告等旨，核無恣意濫權或違反法律秩序理念、法律感情等規範。

且查上訴人先於 109年5 月14日為前述販賣毒品犯行，又於同年月31日為上開意圖販賣而持有毒品犯行，而持有之毒品更多達23包，已難認其係一時失慮誤罹刑典。

況查上訴人前於103 年間已因持有第二級毒品，經法院判處罪刑確定，復再為同質性，且惡性更重之本案犯行。

其後又因詐欺犯行，經法院判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

益徵原審認其有再犯之虞，不符合緩刑宣告之要件，要無違法可言。

上訴意旨有關原審未諭知緩刑之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

㈢綜上，上訴意旨徒憑己見，就原審量刑職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日