最高法院刑事-TPSM,111,台上,1117,20220331,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1117號
上 訴 人 邱○○
選任辯護人 張伶榕律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年9月23日第二審判決（110年度侵上訴字第558號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109 年度偵字第3310號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人邱○○（代號BL000-A109031C、真實名字、年籍均詳卷）有如原判決犯罪事實欄所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處對於未滿14歲之女子為性交罪刑（3 罪，均累犯），並定其應執行之刑。

已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：上訴人在音樂教育職場上之表現深獲肯定，與被害人乙女（代號BL000-A109031 、真實姓名、年籍均詳卷）間為男女朋友關係，因情感漸濃，未能妥適處理情慾，失控發生本件兩情相悅下之妨害性自主犯行，上訴人事後自責愧疚，於警詢、偵查及歷審中均坦承全部犯行，並未爭執，復積極彌補過咎，以負責任之態度面對乙女懷孕之處理，以期將乙女所受傷害減至最低，且已與乙女達成賠償調解，獲得乙女及其父母原諒，於調解日尚當場給付全部之賠償金，調解筆錄亦載明乙女願意給上訴人自新之機會，同意刑事法庭對上訴人減輕刑度及從輕量刑。

上訴人此次偶罹重典，量處法定最低本刑，實屬過苛，客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情事。

原審未斟酌上情，適用刑法第59條減輕其刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違法云云。

四、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法可言。

原判決關於刑之加重與酌科，已載述上訴人前因公共危險案件，經臺灣南投地方法院以105年度投交簡字第630號判決判處有期徒刑2 月確定，於民國106年1月24日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本案上訴人之犯罪情節，均無上開情事，尚無依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑之餘地。

並以行為人之責任為基礎，審酌上訴人為人師表，不知善盡其責保護照顧未滿14歲、年齡尚幼之乙女，未能恪守師生分際，反圖滿足一己之性慾，3 次對乙女為性交行為，已嚴重悖於師道倫常，與乙女交往、性交，進而造成乙女年幼懷胎受孕，戕害乙女身心之健全成長及其對師長之信賴，所為殊值非難；

且上訴人前於104 年間，曾因同此類型之案件經檢察官為緩起訴處分確定，竟不知警惕，再以類似手法為本件犯行，實有課予相當程度刑罰之必要；

另考量其犯後坦認犯行，於上訴原審後，已與乙女、丙男（乙女之父，真實姓名、年籍資料均詳卷）成立調解，並賠償渠2 人新臺幣（下同）70萬元，兼衡上訴人於原審審理時自陳：「臺南藝術大學畢業，現在在汽車回收廠工作，什麼都做，零件五金回收，月收入大約2萬多元，之前在國中擔任音樂老師2年多。

未婚、無子、家中有爸爸、媽媽、祖母，目前還不用負擔家中生活開銷。」

之學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，就所犯本件3罪，各處有期徒刑3年1 月。

末考量上訴人之犯罪動機一致、犯罪手法雷同，對法益侵害之加重效應尚屬有限，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復衡諸上訴人所犯各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定其應執行有期徒刑3年4月等旨（見原判決第4頁及第6頁）。

已說明關於上訴人累犯加重之理由，並未違背司法院釋字第775 號解釋意旨。

暨已以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事項而為宣告刑之裁量，所定應執行刑亦已考量上訴人各次犯罪之動機、類型及侵害法益之情形等為整體之評價，以限制加重原則取代累加原則，俱未逾越法律規定之界限，復無違比例原則或濫用裁量權等瑕疵。

要屬事實審法院量刑職權之適法行使，不容任意指摘為違法。

復次，刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原審就上訴人之犯行是否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權，原審就上訴人之犯行未適用刑法第59條規定酌減其刑，並非違法事由，抑且原判決尚載述：上訴人為乙女之學校老師，對乙女有保護教育之責任，明知乙女為未滿14歲之女子，身心尚在發育中，對於性行為之認識程度及自主能力尚未臻成熟，思慮亦未如成年人周詳，竟罔顧師生之倫理關係，與乙女發展戀情，並於1 個月期間內，為本件3次犯行；

參之上訴人於104年間亦曾犯下與本件相類似之案件，經檢察官為緩起訴之處分確定，足認其未真正悔悟，珍惜檢察官給予自新之機會，再犯情節更重之本案，雖其犯後於上訴原審後與乙女、丙男成立賠償調解，仍難認其有何客觀上足以引起一般人同情之情形，核無情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用等語（見原判決第5 頁）。

即已詳敘裁量不予酌減之理由，非恣意不予酌減，當無從執為合法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴人所執上述及其餘上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，及原審刑罰裁量職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日