最高法院刑事-TPSM,111,台上,1144,20220330,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1144號
上 訴 人 陳吉利


上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年9月28日第二審判決（110 年度上訴字第641號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第6901號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳吉利違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，經比較新舊法律，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已載認其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑事訴訟法第289條第2項明定：「前項辯論後，應命依同一次序（檢察官、被告、辯護人），就科刑範圍辯論之。

於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」

即所謂之「科刑辯論」，以區分認定事實與量刑程序，使量刑更加精緻、妥適。

然對於科刑資料應如何進行調查仍未明文規定。

又所謂科刑資料，參諸刑事訴訟法第310條第3款所定，有罪判決書應於理由內記載「科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」之旨，應係包括刑法第57條或第58條所定刑之量定有關之事實而言。

而其中與犯罪事實有密切關連之「犯罪情節事項」者（如犯罪之手段、違反義務之程度、所生危險或損害等），應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查即足當之；

其為「犯罪行為人屬性」之單純科刑事項者（如犯罪行為人之生活狀況、犯罪後之態度等），則以自由證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制。

本件原審行審判程序時，審判長於調查證據程序，業已就「犯罪情節事項」，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就「犯罪行為人屬性」之單純科刑事項，提示上訴人於警、偵、審供述、前案紀錄表，給予上訴人及其辯護人陳述意見之機會，並於辯論程序中，依序命檢察官、上訴人及其辯護人就累犯加重之科刑資料、刑法第59條酌減適用與否及科刑範圍辯論並表示意見，是原審之科刑調查與辯論程序，均已依法踐行，亦與司法院釋字第775 號解釋意旨無違，自無上訴意旨所指調查未盡或違反正當法律程序之情形可言。

另上訴人於原審雖曾具狀聲請傳喚證人鄭元欽，說明本件起因及緣由，作為量刑之參考，惟其嗣後於原審行準備程序時已明確表示捨棄上開調查，亦未聲請調查其他證據，原審自無說明不予傳喚理由之必要，縱未再為其他無益之調查，亦難謂違反調查義務及判決不備理由。

此部分上訴意旨，顯係未依卷證而為指摘，同非合法之第三審上訴理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。

本件原判決已詳敘以上訴人之責任為基礎，考量累犯加重其刑，並具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審量刑，不依刑法第59條酌減其刑之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，自無違法可言。

至不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引他案被告量刑情形指摘刑之量定違法。

上訴意旨漫指原判決關於刑之量定及未詳加說明同類他案量刑情形不予參照之理由，有違罪刑相當原則及判決理由不備之違法等語，係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，持憑己見，而為不同之評價，亦非合法之第三審上訴理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日