最高法院刑事-TPSM,111,台上,115,20220119,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第115號
上 訴 人 蔡佳樺



選任辯護人 周廷威律師
林采緹律師
郭守鉦律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月26日第二審判決（110 年度上訴字第1234號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第26463、37991號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人蔡佳樺有如原判決事實欄一之（二）所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑，及諭知相關之沒收，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。

三、原判決已說明毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」

上揭規定，不論行為人犯罪情節輕重，至少應量處5 年以上有期徒刑。

個案縱有犯罪情節輕微、顯可憫恕之情形，法院適用刑法第59條規定予以酌減其刑，仍應量處有期徒刑2年6月以上，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。

相關機關應自本解釋公布之日（即民國109年3 月20日）起1年內，依本解釋意旨修正之；

逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一等情，業據司法院釋字第790號解釋在案。

上訴人栽種大麻種子2顆，而僅2 顆出苗成株，數量非多，栽種之時間約3 個月，時間亦非長，對社會之危害程度非鉅，其犯罪情節應屬輕微，容有減輕其刑之餘地，以符罪刑相當原則，而因相關機關迄未依司法院釋字第790號解釋意旨完成修正，自該解釋公布之日起算，已逾1年，而依上開釋字之解釋意旨，對上訴人予以減輕其刑。

另同為栽種大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大規模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量植栽、製造僅為供己施用者，所造成之危害程度自屬有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑非輕，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀犯行與主觀惡性加以考量，其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

上訴人無視國家杜絕毒品危害之禁令，意圖供製造毒品之用而栽種大麻，固應予非難，然考量其獨自在居住處，以簡易設備及工具栽種大麻而欲供己施用，且僅成功培育大麻植株2 株，其栽種大麻之數量及所生危害均甚微，其犯罪情節與惡性，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕，審酌上訴人之主觀惡性、客觀犯行及犯罪情節，認上訴人意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，經依司法院釋字第790 號解釋減輕後，猶嫌過重，有情輕法重情形，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減等旨甚詳。

所為論敘，於法無違。

上訴意旨，置原判決明白之論斷於不顧，復以其犯行應依司法院釋字第790 號解釋及刑法第59條規定遞減輕其刑，指摘原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由。

四、憲法第7條保障之平等權，並不當然禁止任何差別待遇，立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。

法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定。

（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

涉及因被告之自白而減輕其刑，但未包括犯同條例第12條第2項之罪而自白之情形，致生差別待遇。

惟就何種犯罪及何種情狀得否減輕其刑，為刑事政策之選擇，原則上屬立法形成自由之範疇。

是減輕其刑規定所形成之差別待遇，其目的如係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，即與平等原則無違。

（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的在於使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，目的核屬正當。

其所定因自白應減輕其刑之犯罪行為，包括毒品危害防制條例第4條規定之製造、運輸、販賣毒品；

第5條規定之意圖販賣而持有毒品；

第6條規定之以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人施用毒品；

第7條規定之引誘他人施用毒品；

第8條規定之轉讓毒品。

然毒品危害防制條例第12條第2項規定之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其證據之蒐集、調查及犯罪事實之認定，較同條例第4條至第8條之犯罪相對容易，故犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪者是否自白，與刑事訴訟程序儘早確定間之關聯性較低。

立法者因而基於偵審成本等因素之考量，不特別將犯此罪自白者納入應減輕其刑之列，而僅以之為法院適用刑法第57條所定犯罪後態度之審酌事項，其差別待遇尚無顯不合理之處，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背，業經司法院釋字第790 號解釋在案。

上訴意旨仍執陳詞，以其於偵審中均坦承犯行，有助於案件早日確定，節省訴訟資源，自應類推適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，原判決未依該規定予以減輕，有違平等原則云云，指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 22 日