最高法院刑事-TPSM,111,台上,1167,20220505,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1167號
上 訴 人 吳伊婷


選任辯護人 陳鴻興律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月7日第二審判決（110年度上訴字第912 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第10732、13517、13729號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人吳伊婷有原判決事實欄（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1至7）所記載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如附表一編號1至6所示修正前販賣第二級毒品（編號2部分係共同販賣）、編號7所示轉讓禁藥罪刑，及諭知相關之沒收、追徵；

並就附表一編號1至6部分定其應執行刑有期徒刑3 年10月。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

（一）依卷內相關資料所示，陳國雄、陳彥宏之所以遭檢察官提起公訴，確係因上訴人於偵查中供出渠等為毒品來源，因而得使偵查犯罪之公務員對之發動偵查並予查獲。

且依上訴人所供自民國109年5月23日起迄同年月25日止，販賣林郁凱甲基安非他命3次，自109年5 月20日起迄至同年月29日止，販賣陳家誌甲基安非他命3次，及109年5 月26日轉讓陳信昌甲基安非他命禁藥1 次。

而陳國雄、陳彥宏既已於109年5月25日起開始販賣甲基安非他命予上訴人，則附表一編號3、5、6、7所示之販賣及轉讓甲基安非他命之行為，均符合時間上之先後因果關係標準，原判決漏未審酌上情，亦未說明為何不採納前揭證據之理由，即曲解毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項減免其刑規定之意旨，認無該條之適用，有不適用法則及理由不備之違法。

（二）上訴人因罹患嚴重型憂鬱症精神極度不穩，又施用甲基安非他命成癮方觸犯本罪。

則上訴人是否因精神急性症狀發作，致不能辨識其行為違法，亦無法依其辨識而行為，而符合刑法第19條之不罰或減輕其刑事責任能力規定之適用，有囑託進行精神鑑定之必要。

原審未經專業醫療判斷，徒以上訴人所提之診斷證明、病歷資料及上訴人供述明確為由，即認為無送請鑑定之必要，而不適用刑法第19條之規定減免其刑，亦未依其精神疾病之情狀作為量刑輕重之基礎，於審判期日復未調查上訴人罹患精神疾病之實際情狀，有判決不適用法則、理由不備，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

且按毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而具有前後手、上下游且相當之因果關係，始符合上開規定。

原審已審酌卷內相關資料，於判決理由四、㈥、4.已說明上訴人就其所犯販賣、轉讓甲基安非他命犯行，雖於偵查中供出其毒品來源為陳國雄、陳彥宏，而陳國雄、陳彥宏所涉毒品案件，固亦經檢察官偵查後提起公訴，於110年7月6 日繫屬於第一審法院。

惟檢察官係起訴陳彥宏、陳國雄於「109年6月5日」、「109年6 月17日」販賣甲基安非他命予上訴人，其時間顯係在本案各犯行之後，其二者欠缺時間上之先後因果關係，難認該2 人為上訴人本件販賣毒品之來源，自無因而查獲其他共犯或正犯之情形，而無從依上開規定減、免其刑等旨（見原判決第17頁）。

經核於法並無不合。

上訴意旨(一)猶執原判決業已論述說明事項，指摘原判決有適用法則不當及理由不備之違法，洵非適法上訴第三審之理由。

（二）按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。

又刑法第19條有關行為人刑事責任能力之規定，係以行為人確有精神障礙或其他心智缺陷等生理因素，導致辨識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果為斷，並依行為時之狀態定之，由法院本其調查證據之結果，加以判斷。

原判決已於理由二、(四)附予敘明：觀之上訴人提出之診斷證明書及病歷資料，僅記載嚴重型憂鬱症。

病患從105年4月25日至108年7月29日在精神科門診接受藥物治療，宜門診追蹤，及其他外傷需持續觀察，並未記載上訴人有因上開疾病致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，顯著降低之情事；

復參以本案係其與購毒者先以電話達成買賣毒品之合意，再自行前往或委託林宗賢前往交付毒品與收取買賣價金等情，可見上訴人於事理上之判斷能力正常，與常人無異，因認並無送請鑑定必要之旨（見原判決第11頁）。

是核諸本件卷內資料，既無具體事證指明上訴人行為時之辨識能力、控制能力有何欠缺或顯著減低之情形，則原審既已併予論述上訴人行為時並非無辨識能力或有顯著減低之欠缺或限制責任能力情形，及無對上訴人送請精神鑑定之必要，自無上訴意旨所指判決不適用法則、理由不備，或調查證據職責未盡之違法可言。

上訴意旨（二）執以爭辯，顯非上訴第三審之合法理由。

（三）刑之量定，本屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決理由已載敘如何審酌上訴人正值青壯竟不事正途，明知甲基安非他命對人體健康有所危害，而為政府所嚴禁，仍販賣、轉讓予他人施用，兼衡犯後自始坦承犯行、智識程度，家庭狀況，及其前科素行，販賣、轉讓甲基安非他命數量等一切情狀，分別量處各該刑度。

經核原判決並無濫用自由裁量權限之情形，自無不適用法則、理由不備及證據調查未盡之違法。

上訴意旨(二)仍就原判決已予說明之量刑理由，重為爭執，謂原判決未審酌刑法第19條、第57條之規定酌減其刑云云，指摘原判決違法，要非上訴第三審之合法理由。

四、綜上及其餘上訴意旨，均係徒憑己意為不同法律之主張，或就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，漫事指摘。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日