最高法院刑事-TPSM,111,台上,1207,20220407,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1207號
上 訴 人 江易展
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國110年10月27日第二審判決（110年度上訴字第837號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第11402號、109年度毒偵字第217號、109 年度偵字第1395號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人江易展有如原判決附表（下稱附表）編號1 至13所載販賣第三級毒品各犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人民國109年1月15日修正，同年7 月15日施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品共9罪刑，及共同販賣第三級毒品共4罪刑（均累犯），暨相關沒收、沒收追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。

本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。

此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分。

而基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。

是另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力，並不當然予以排除。

又另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據。

原判決已敘明彭資雯與宋伯村於108年9月21日1 時47分30秒間對話之通訊監察錄音譯文（下稱系爭譯文），係警方依法執行彭資雯持用行動電話通訊監察而取得。

該對話中有關上訴人涉嫌附表一編號7 販賣毒品犯行部分之內容，乃偵查機關於合法執行監聽下，偶然附隨取得之另案證據資料。

雖偵查機關未依通保法第18條第1項但書規定，於發現後7日內補行陳報法院審查認可之程序。

惟審酌該監聽內容，係警方在執行彭資雯販毒案件之調查中偶然取得，並非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽上訴人之目的，亦查無故意不報請法院審查之意圖，且對上訴人祕密通訊自由人權侵害之情節有限；

復佐以毒品流通影響社會治安，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予許可之理，再參以上訴人及其第一審辯護人於第一審亦同意系爭譯文之證據能力。

經依刑事訴訟法第158條之4之規定權衡，認系爭譯文有證據能力等旨。

經核並無違背證據法則之情形。

上訴意旨以依通保法第18條第1項規定之文義，另案監聽僅於符合該條項但書規定，始有證據能力，自屬排除刑事訴訟法第158條之4規定之適用。

原判決卻以刑事訴訟法上開規定為權衡原則，顯有適用法則不當之違法云云，難認是合法之第三審上訴理由。

行為人之故意犯行，是否應依刑法第47條第1項前段之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之問題，至是否依同條項後段之規定加重其刑，依司法院釋字第775 號解釋意旨，於事實審而言，則係「法律效果裁量」之問題。

構成累犯之個案犯行是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項。

原判決已敘明依本件犯案情節，並無加重最低本刑顯然過苛情事，而依累犯規定加重其刑之理由，核無罪刑不相當及理由不備之情形。

況衡以上訴人甫於108 年7月3日執行完畢構成累犯之前案，即自同年8月4日至同年10月15日，再犯危害社會治安非輕之本案販賣第三級毒品犯行，並多達13次之情節，實難謂有上開解釋意旨所示情事。

上訴意旨此部分指摘，自非上訴第三審之適法理由。

又量刑之輕重暨定應執行刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。

倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。

原判決審酌第一審對於上訴人所犯上開各罪，均已說明先依累犯之規定加重其刑，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復詳敘其量刑係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，說明如何量刑，並定應執行刑為有期徒刑6 年，均未逾越法定範圍，而定應執行刑部分，亦已考量「多數犯罪責任遞減原則」，並綜合斟酌上訴人犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應及人格特性與傾向等一切情狀，亦屬適當，因而維持第一審所量處之刑等旨甚詳，核屬事實審法院裁量之事項，難認有違反罪刑相當原則，或濫用其裁量權限之違法情形，亦無理由不備之違法可言。

上訴意旨以上訴人販賣之金額不高，乃屬吸毒同儕者間互通有無，與中、大盤毒梟難以比擬，且販賣對象僅5 人，犯後復坦承犯行，原審定應執行刑，自應大幅減刑。

原審未予審酌，所為刑之量定自屬違法，且復未說明何以其所定應執行刑為適當之理由，同有理由不備之違法云云，乃係就原判決已說明事項，及屬原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日