最高法院刑事-TPSM,111,台上,1315,20220427,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1315號
上 訴 人 劉原嘉



選任辯護人 洪永叡律師
上 訴 人 林芝宇


原審辯護人
兼
選任辯護人 陳惠伶律師
上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月21日第二審判決（108年度上訴字第1355號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第14031、27205號，106年度偵字第29187號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人劉原嘉、林芝宇有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處劉原嘉犯原判決附表（下稱附表）丙編號1至4所示行使偽造準公文書共4 罪刑，駁回劉原嘉關於此4 罪刑在第二審之上訴；

另撤銷第一審關於附表一編號5至8、附表二至十七有關劉原嘉、林芝宇部分科刑之判決，改判（或依想像競合犯規定從一重）論處其2 人犯附表一編號5至8、附表二至十七所示罪刑，並諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。

三、刑事訴訟法第379條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。

若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，縱未再為其他調查，亦不能指為違法。

本件林芝宇於原審並未聲請調查惟瑞商行、首侖有限公司（下稱首侖公司）及伯克萊有限公司（下稱伯克萊公司）之假發票（按即附表十一、十二、十三、十五、十六）上，有無林芝宇之筆跡，且原審審判期日，經審判長訊以尚有何證據請求調查時，林芝宇及其原審辯護人均答稱：沒有等語，有原審民國110年9月2 日審判筆錄在卷可稽。

則原審依其調查證據之結果，認事證已明，不為無益之調查，自無違法可言。

林芝宇上訴意旨，指摘原審未調查惟瑞商行、首侖公司及伯克萊公司之假發票上有無林芝宇之筆跡，有所不當云云，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決依憑劉原嘉、林芝宇不利己之供述，並參酌證人王榮吉、林錫鏞、柴文章、關棨中、徐春錚、徐瑩玲、洪舜仁、張文林、王金福、林竑蔚、王國權、簡瑋汝、張淑惠、陳真玟、游育竺等不利於其2 人之證詞，及卷附財政部中區國稅局（下稱中區國稅局）函文檢附之相關資料、中區國稅局豐原分局函文檢附之相關資料、中區國稅局沙鹿稽徵所、民權稽徵所、東勢稽徵所、大智稽徵所及大屯稽徵所函文檢附之相關資料、財政部臺北國稅局函文、財政部南區國稅局新化稽徵所函文、臺灣銀行股份有限公司太平分行函文及附件、合作金庫銀行股份有限公司西屯分行函文及附件、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）復興分行函文檢附之相關資料、陽信商業銀行股份有限公司臺中分行函文檢附之相關資料、臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）中港分行函文檢附之相關資料、臺灣土地銀行股份有限公司（下稱臺灣土地銀行）匯款申請書、三立會計師事務所不實進項統一發票明細統計表、客戶名單、劉原嘉會計事務所代收客戶稅金及帳款明細、收費明細表、成拓工商顧問有限公司稅款明細表影本、游育竺與林芝宇之電腦檔案相關資料、如附表丁所示公司之開票明細及銷項發票明細、不實進項憑證明細、不實進銷項統一發票明細、營業稅稅籍資料、營業人銷售額與稅額申報書、公司變更登記表、結算營業稅明細表、成本分析表、阿丹有限公司、美耐石工業股份有限公司不實進銷項統一發票明細統計表、福邑公司、吉成行、東泥商行開立不實統一發票明細統計表、王榮吉提出之弘昌交通事業有限公司（下稱弘昌公司）中區國稅局裁處書、中區國稅局違章案件罰鍰繳款書、營利事業所得核定稅額繳款書、臺灣土地銀行代收款項證明聯、戶越營造有限公司（後更名為頌曜工程有限公司）之營業稅稅籍資料、金有利生化股份有限公司（下稱金有利生化公司）之國泰世華銀行存摺封面及內頁影本、彰化商業銀行股份有限公司之支票存款送款簿存根聯、金有利開發有限公司（下稱金有利開發公司）帳號0000000 號之交易明細、俊昇興業股份有限公司支出憑證簽收及黏存單、新光銀行存摺及內頁影本、燈旺工程實業有限公司（下稱燈旺公司）之臺灣中小企業銀行存摺及內頁影本、林竑蔚提出之統一發票21張、王榮吉提出之弘昌公司及臺中交通股份有限公司交易資料、苗啟民提出之統一發票31張及金有利開發公司之營業人銷售額與稅額申報書、法務部行政執行署臺中分署通知及擔保書、三信商業銀行股份有限公司匯款回條、國庫機關專戶存款收款書及扣案如附表十八所示之證物等證據資料經綜合判斷，本於調查所得心證，據以認定劉原嘉、林芝宇有原判決事實欄所載填製不實會計憑證等犯行，並說明附表乙各編號開發票之公司與收發票之公司並無實際交易，既無實際交易，即便各該開發票之公司有因此遭課相關營業稅，亦屬各該開發票公司是否需重新核定稅額，有無溢繳，得否抵扣其後稅捐之問題，與附表乙各該收發票公司取得虛偽發票執以申報抵扣營業稅逃漏稅乙情，並無關係。

且未經稅捐稽徵機關通知補繳稅捐，並非即無逃漏稅捐，此為當然之理。

至於林芝宇部分，王金福於原審雖改證稱其均係與三立會計事務所職員游育竺接洽云云；

林竑蔚於第一審改證稱是與三立會計事務所的小姐接洽，不記得是與林芝宇接洽云云，及於原審證稱：有關記帳事務都與會計事務所的小姐聯絡云云；

張淑惠於原審改為有利於林芝宇之證詞，暨游育竺於第一審改證稱是劉原嘉指示云云，均係事後迴護林芝宇之詞，無從採為有利林芝宇之認定。

何況扣案帳務資料中「8%」之記載，係額外向收發票之公司收取，顯然違背正常交易情況，即便係開發票之公司要求收發票公司補貼，一般至多補貼營業稅，應不至於補貼營利事業所得稅，更不可能補貼到超過，此顯係賣發票之價碼，林芝宇一再辯稱對此不知情，與其執業相關事務多年之經驗相違，自無可採等旨。

已詳予剖析其取捨證據之依據及憑以認定之理由，所為論斷，核與經驗及論理法則無違，且此屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使。

劉原嘉上訴意旨仍主張所開之發票並無不實；

林芝宇上訴意旨主張原審並未審酌游育竺、張淑惠有利於伊之證詞，且有關8%、7%之金額，其中5%係營業稅，另外3%或2%係營利事業綜合所得稅之預繳金，原判決認定係賣發票之價碼與事實不符，伊未處理客戶之記帳事務及代開發票，僅受劉原嘉指示，處理須經會計師簽證之財務報表及稅務報表，並未開假發票云云，指摘原判決認定其2 人有罪，有所違誤。

無非對原判決已明確論斷說明之事項，及原審採證認事職權之適法行使，依憑己見，再為爭辯，均難認係合法之第三審上訴理由。

五、營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1項明定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。

而每年申報時間，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條之1第1項規定，應分別於每年1月、3月、5月、7月、9 月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額。

是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「1 期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，難認各期之行為與接續犯之概念相符，若其犯罪時間係在刑法修正刪除連續犯規定後，自應分論併罰。

原判決已說明營業稅之申報，於各期申報完畢，即已結束，以1 期作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，難以認定逃漏營業稅，跨期符合接續犯之概念，因認劉原嘉、林芝宇分別就附表一編號5至8、附表二至十七、附表丙各編號所示犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

經核於法無違，劉原嘉上訴意旨，對原判決適法之論斷說明，重為爭執，要非適法之第三審上訴理由。

六、在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於刑法第十五章及本章以外各罪，以文書論，刑法第220條第1項定有明文；

另刑法第218條第1項之公印，係指公務機關或機關長官資格及其職務之印信而言，即俗稱大印與小官章。

原判決已敘明稅捐稽徵機關於營利事業所得稅結算申報書及資產負債表上蓋用之收件章印文與收件編號，係表示稅捐稽徵機關業已核閱收受稅捐申報資料用意之證明，屬刑法之準公文書。

本件附表丙各編號所示之401 表第二聯，其上均有營業人經申報後自動帶出之收件編號、日期，與財政部各國稅局標示有收件日期之「營業稅網路申報收件章」，屬收件之國稅局表示收受如所申報內容之營業人銷售額與稅額申報資料之證明，劉原嘉於事實欄標題二所示，分別於附表丙編號1至4以虛增金有利生化公司、金有利開發公司及燈旺公司等，如附表丙所示期間之401表之銷售額，並將真正401表上之財政部臺北國稅局、北區國稅區等之「營業稅網路申報收件章」，剪下再黏貼至上述虛增銷售額之401 表上之方式，偽造用以表示金有利生化公司、金有利開發公司及燈旺公司確有相當營業所得等犯行，揆諸前揭說明，應屬偽造準公文書。

劉原嘉主張其所犯附表丙部分，充其量僅為偽造準私文書，不成立行使偽造準公文書罪云云，並無可採。

所為論述，於法尚無違誤，劉原嘉上訴意旨，對原判決已明確論斷說明之事項，再為爭執，仍非合法之第三審上訴理由。

七、劉原嘉、林芝宇其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，本件劉原嘉、林芝宇之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，如經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。

原判決關於其2 人（或僅劉原嘉）想像競合犯（修正前）稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪、103年6月18日修正前及現行刑法第342條第1項之背信罪、刑法第339條第2項之詐欺得利罪、同法條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪部分，分別係刑事訴訟法第376條第1項第1、4、5款所列不得上訴於第三審法院之案件。

其2 人對於得上訴於第三審法院之填製不實會計憑證罪，及劉原嘉對於（修正前）稅捐稽徵法第47條、第41條之逃漏稅捐罪，暨行使偽造準公文書罪之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之上揭罪名部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 2 日