最高法院刑事-TPSM,111,台上,1368,20220505,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1368號
上 訴 人 BK000-A109003D（真實姓名、年籍資料均詳卷）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國110年11月3 日第二審判決（110年度侵上訴字第31號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第939號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，認定上訴人甲男（代號BK000-A109003D，真實姓名及年籍資料均詳卷）有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引用之法條（刑法第222條第1項第2款），改判論處上訴人對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑（先依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，再適用刑法第59條規定酌減其刑），已詳敘其所憑之證據及認定的理由。

且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事存在。

三、上訴人上訴意旨略稱：㈠證人即被害人甲女（代號BK000-A109003，民國103年生，真實姓名及年籍資料均詳卷）固於檢察官訊問及第一審審理時指證：上訴人不顧其反對，撫摸其下體等情，惟須有其他補強證據可佐，始得據以認定上訴人犯罪事實。

又依證人即被害人之姨媽乙女（即上訴人之前配偶）、外婆丙女、母親丁女（乙女、丙女及丁女之真實姓名及年籍資料均詳卷）於偵查及原審審理時之證述可知，其等有關被害人遭性侵害之情節所為陳述，均係輾轉來自被害人之轉述，與被害人之證述具有同一性，不能據為被害人指述屬實之補強證據。

再者，被害人於事發時年僅5 歲餘，依乙女於原審審理時所證，被害人係經其追問4、5次後，始陳稱其遭上訴人撫摸下體等情，可見被害人之指證有受他人不當誘導或逼問之可能。

原審未能調查、釐清上情，遽採被害人、乙女、丙女及丁女對上訴人所為不利之指證，逕認上訴人有對被害人強制猥褻犯行，有採證認事違反證據法則之違誤。

㈡上訴人經精神鑑定結果，其之全量表智商在輕度智能不足之範圍，可見上訴人智能不足，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形，應有刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用。

原判決未能詳加調查、審酌，即未適用上開規定減輕其刑，亦未說明其理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈢上訴人因傷害案件，固經臺灣南投地方法院判處有期徒刑 3月確定，並於107 年3月1日易科罰金執行完畢（下稱前案），然前案與本件之犯罪類型、罪質輕重及侵害之法益，俱不相同。

原判決僅以上訴人於有期徒刑行完畢後，5 年內故意再犯為由，對上訴人依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨有違。

又原判決於量刑時，未考量被害人及其家屬均表示希望對上訴人從輕量刑，所為量刑過重，有違比例原則。

四、本院查：㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

又各種供述證據，無論係被告或共犯的自白、被害人（含告訴人及其家屬）及一般無上揭關係的證人指述，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。

再所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證被害人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。

原判決主要依憑被害人於檢察官訊問及第一審審理時所證：上訴人於睡覺時伸手進內褲裡面撫摸，其有說不行，上訴人仍不停手。

經乙女發現，有出手打上訴人等語，核與乙女於原審審理時所證情節，大致相符，而為上揭事實認定。

就不採上訴人所持其因酒醉不省人事，並無猥褻犯行，縱有其事，應有刑法第19條第1項、第2項規定不罰或減輕其刑事由之辯解，指駁、說明：被害人於檢察官訊問及第一審審理時均一再指證，上訴人撫摸其「尿尿的地方」等情不移，佐以乙女於原審審理時證述：乙女察覺棉被內有異聲，且被害人一直拉棉被，經乙女一再詢問，被害人始說出上訴人撫摸她。

乙女因此質問上訴人，並出手打上訴人等語；

又被害人所述遭猥褻之經過情形，實非一般該年紀之孩童之日常生活經驗，足認被害人指證屬實可採。

又原審囑託「○○○○○醫院」鑑定上訴人當日飲酒是否導致其不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低等情形，據覆：上訴人於鑑定時，自述其每日會飲用半瓶高粱酒，通常會達微醺感，並不影響生活或工作，其未表示有記憶喪失或缺漏的狀況。

依上訴人自述當日飲用350 毫升「高利達威士忌」酒（濃度40%，若以每1酒精單位等於8 克酒精單位換算，相當於14酒精單位），其濃度與飲用量，與平日相差不大。

根據科學期刊報告，該飲酒量之血液酒精濃度平均為111mg/dL，人們在此酒精濃度下會覺得放鬆，性的壓力控制降低、對人的攻擊行為和傷害可能增加，一般來說「不會」造成判斷力受損、失去意識、注意力、平衡感、動作協調、記憶力嚴重受損，非不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形等詞，此有該院所出具之精神鑑定報告書（下稱精神鑑定報告）在卷可憑。

足認上訴人有長期飲酒習慣，惟平日酒後並無記憶喪失或缺漏之情形發生，上訴人於本件行為時，並未因飲酒致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低等情形，不符刑法第19條第1項、第2項不罰或減輕其刑之規定等旨。

稽之⑴乙女所述上情，係其親身經歷見聞，並非來自被害人之轉述，而為獨立之證據方法。

原判決以乙女所證為被害人指證之補強證據，自屬有據。

⑵精神鑑定報告係記載：本次衡鑑結果固顯示，上訴人之全智力落在輕度智能不足之範圍中，然因分測驗落差過大，故全量表分數不可信，雖上訴人在語文及知識上的學習有明顯困難，然推理及空間建構能力則在正常範圍，實施評估時上訴人用詞合宜，應答切題，知覺亦無明顯的扭曲，可以清楚表達自己的狀況與想法。

又上訴人平時可以學習搭建鐵皮、抓漏等，技術上學習並無困難，工作尚可獨當一面，故其智力較低，並不影響其行為時之判斷能力等詞。

可見全量表智商之分數，不足以認定上訴人有輕度智能不足之情形，遑論所謂輕度智能不足，與刑法第19條所定精神障礙或其他心智缺陷之情形，並無直接必然之關聯性。

原判決就此未予說明，於判決結果不生影響。

此部分上訴意旨泛指：原判決有調查職責未盡、採證認事不符證據法則及理由不備之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈡司法院釋字第775 號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重其刑，有違憲法罪刑相當性原則，其中關於刑法第59條適用的說明，僅係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，當無排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之理。

原判決已說明：上訴人前因傷害案件經判刑確定，並於 107年3月1日易科罰金執行完畢，前案與本件對未滿14歲之女子犯強制猥褻之罪質雖相異，惟非前後所犯罪質不同即不適用累犯規定。

上訴人於前案執行完畢後之109年1月10日對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，可見有刑罰反應力薄弱情形，就上訴人所犯以累犯加重其刑，不致違反比例原則，亦無過苛情事，而依累犯規定加重其刑，尚無不合。

此部分上訴意旨泛指：原判決依累犯規定加重其刑違法等語，自非適法之第三審上訴理由。

㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，經以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，已遵守法秩序理念之內、外部界限，而無明顯濫用權限，自不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。

原判決說明：上訴人否認犯行，難認已有悔意，其事發時身為被害人之姨丈，所為戕害被害人身心發展至鉅，惟已與丁女達成和解，丁女表示希望對上訴人從輕量刑等一切情狀，量處有期徒刑2 年，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權之情事，自不得任意指為違法。

五、上訴意旨無非置原判決明確之論斷說明於不顧，對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力及量刑職權之適法行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依照首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 16 日