最高法院刑事-TPSM,111,台上,1403,20220407,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1403號
上 訴 人 胡智翔


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年12月16日第二審判決（110年度上訴字第1563號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第7958、9086號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人胡智翔有原判決犯罪事實欄記載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人共同犯修正前販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、經查：

（一）按不起訴處分已確定，有發現新事實或新證據之情形，得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款定有明文。

而所謂之新事實新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且以被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。

是既經檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑，依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴，法院即應予以受理，並為實體上之裁判。

原判決已於理由壹、一、說明：上訴人本件犯行，固曾經檢察官不起訴處分確定，然嗣因檢察官發現扣案紙盒內包裝甲基安非他命之鋁箔紙上所黏封之膠帶及黏封紙盒之膠帶，均採驗出與上訴人相符之DNA ，乃據此新證據認上訴人與另案被告李允瑄共同販賣甲基安非他命，而就同一案件再行起訴，其起訴程序並無不法。

因認上訴人所辯該指紋祇能證明上訴人有接觸紙盒，不能證明其與李允瑄有犯意聯絡，或有販賣意圖，原不起訴處分仍有效云云，實無足採之旨。

經核於法並無違誤，且檢察官既依偵查結果將所得證據，予以載明而起訴，自係以上訴人已足認有犯罪嫌疑，是其起訴自無悖於刑事訴訟法第260條第1款之規定。

上訴意旨以本案再起訴違反刑事訴訟法第260條第1款規定應屬無效，指摘原判決未諭知不受理有不適用法則之違法云云，係就原判決已明白說明之事項，重為爭執，殊非第三審上訴之適法理由。

（二）刑事訴訟法第29條規定：「辯護人應選任律師充之。但審判中經審判長許可者，亦得選任非律師為辯護人。」

良以刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之專業協助，充實被告防禦權及彌補被告法律知識之不足，使國家機關與被告實力差距得以適度調節，促成交互辯證之實體發現，期由法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設。

辯護人則基於為被告利益及一定公益之角色功能，本乎其專業倫理，盡其忠實辯護誠信執行職務之義務，用以維護被告之訴訟權益，苟辯護人於法院審理程序始終到庭，依循審判長訴訟指揮，適時適切為有利被告主張而履行其忠實辯護之義務，即無刑事訴訟法第379條第7款所規定當然違法情形之存在。

本件上訴人所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，屬於應用辯護人之強制辯護案件，上訴人於民國110年6月5 日委任吳傑人律師為其原審之辯護人。

而原審於110年9月2 日行準備程序、同年11月25日審判時，吳傑人均已到庭為上訴人辯護，原審審判長亦於審判期日就卷內全部證據逐一提示並告以要旨，供該辯護人對卷內證據之證據能力及證明力表示意見，踐行法定調查證據程序。

辯護人亦一一對有關之證據能力、證據證明力如何評價分別予以陳明，並在表示無其他證據請求調查後，就上訴人被訴犯罪事實為事實及法律上之辯論。

是原審並無未經辯護人到庭辯護逕行審判之情形，此有原審準備程序及審判筆錄在卷可稽。

且觀諸原審審判筆錄記載，辯護人吳傑人起稱綜合如何不足以認定上訴人有本件販賣毒品之各項論點，而請原審諭知上訴人無罪等語（見原審卷第87、88頁），並前於上訴人上訴時，亦為其提出上訴理由狀（見原審卷第11至14頁），顯已本於法律專業知識，就法律及事實上之意見為上訴人盡其忠實之辯護義務，使上訴人於原審審理中獲得辯護人實質之辯護。

上訴意旨徒以原審於110 年11月25日進行言詞辯論時，等同無辯護人到庭為上訴人辯護，竟仍予判決，當有刑事訴訟法第379條第7款所規定，應用辯護人之案件辯護人未經到庭辯護而逕行審判之情形云云，指摘原判決違法，要非依據卷內具體資料而為指摘，難認係上訴第三審之合法理由。

（三）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已敘明如何認定上訴人有其犯罪事實欄所載具有營利意圖，而與李允瑄基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，由上訴人以膠帶黏封李允瑄裝好甲基安非他命之鋁箔紙連同布玩偶裝入紙盒，再以膠帶黏封該紙盒之封口，騎乘機車搭載李允瑄前往超商，採店到店方式，將該紙盒寄交喬裝買家之員警收受。

且其既知悉李允瑄販賣甲基安非他命，仍與之一同包裝並予寄交，所為自屬販賣毒品罪之構成要件行為，而為共同正犯。

況李允瑄與喬裝買家之員警並無特殊情誼，如無利可圖，焉有平白甘冒觸犯重罪遭查緝風險而著手販賣毒品行為之理；

另以李允瑄於另案供稱：我販賣甲基安非他命可以從中抽取一些來施用，賺一些量差。

亦堪認上訴人與李允瑄就販賣第二級毒品犯行，具有從中賺取量差之營利意圖；

又依李允瑄於第一審所證稱：「（問：你為什麼一開始筆錄說胡智翔不知道你是在包毒品，後來又說一部分有說謊話，一部分說實話，為什麼有這種情況，還是警方有說供出毒品上游要給你減刑？）胡智翔又不是我上游，共犯也不能減刑，我也都判完了也不會減刑。

（問：為何前後供詞不一致？）不想害到他。

（問：後來不是有講到他？）員林偵查隊拿證據出來之後我不講不行。」

等語。

而參以上訴人所自陳，其與李允瑄係自幼玩伴，彼此感情甚篤，並無怨隙，且李允瑄就其己身所涉另案販毒犯行均坦承在卷，並經判處罪刑在案，實無圖邀減刑寬典而虛構或刻意設詞誣陷上訴人為毒品上手或共犯之動機及必要。

再衡以李允瑄經第一審提示前揭膠帶上檢出上訴人DNA-STR 型別之證據前，始終袒護上訴人而為不實之陳述，是尚難以其接見時之陳述，憑為有利上訴人之認定。

而綜觀李允瑄歷次偵訊筆錄，檢察官並無以羈押手段作為要李允瑄指認上訴人共同販賣之情形，辯護人所述依李允瑄筆錄，可知檢察官是以收押禁見做交換條件要李允瑄指認上訴人共同販賣云云，實屬無稽之所憑證據及得心證理由。

對於上訴人在原審所為略如第三審上訴意旨否認有本件犯行之辯解如何不足採，並已逐一加以指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證。

經核原判決據以認上訴人有本件犯罪事實，其所為論述，悉與卷證資料相符，採證認事並無違背證據法則或證據調查未盡及理由不備等違法。

上訴意旨以證人李允瑄非瞭解法律之人，無法區分毒品上手或共犯之不同，亦不知毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，依其與上訴人在看守所之對話譯文，可知檢察官希望李允瑄供出上訴人為共犯，以換取自己之交保。

縱其所供全部屬實，亦僅證明上訴人在李允瑄包裝毒品時在場，欠缺營利之意圖，仍不成立販毒之共犯，原判決有適用證據法則不當及理由不備之違法云云。

經核係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞再事爭執，指摘原判決有前揭違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

三、綜上，本件上訴係就原審採證認事之適法職權行使，徒以自己說詞任為指摘原判決違法，洵非適法之第三審上訴理由。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日