最高法院刑事-TPSM,111,台上,1417,20220413,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1417號
上 訴 人 沈延祥



曾志圍


蘇愛雪


上 列一 人
選任辯護人 鄧藤墩律師
劉睿揚律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年11月17日第二審判決（110 年度上訴字第863 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第17813 、19472 、21398 號，108 年度毒偵字第3257號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人沈延祥、曾志圍、蘇愛雪均意圖營利，各有原判決附表（下稱附表）一、二所載單獨或共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各犯行明確，因而維持第一審經新舊法比較後，論處沈延祥犯如附表一編號3 至11、13至15所示之販賣第一級毒品11罪刑及共同販賣第一級毒品罪刑、同附表編號1 、2 、12、16、17所示之販賣第二級毒品5 罪刑、曾志圍犯如附表二編號 1至24所示之販賣第二級毒品24罪刑、蘇愛雪犯如附表一編號9 所示之共同販賣第一級毒品罪刑（沈延祥及曾志圍均累犯、3 人俱處有期徒刑）及諭知相關沒收等之判決，駁回其等在第二審之上訴，已敘明認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對蘇愛雪否認共同犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料，詳予指駁及說明，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略稱：㈠沈延祥部分：其坦承犯行，販賣毒品數量非多，僅於朋友間互相吸食之提供，獲利甚少；

又其有固定工作，並供出毒品來源，雖未破獲上游，仍可見犯後態度良好。

原判決未審酌上情，維持第一審判決之宣告刑及執行刑，有違罪刑相當原則。

㈡曾志圍部分：⒈其於本案雖為累犯，然前案係犯業務侵占罪，與本件販賣毒品之犯行類別、罪質、侵害法益等，均有所不同，無直接之關連性，不得據以認定其前案犯罪後再犯本案，即表示有反覆實行同一犯罪之特別重大犯罪惡性或認為其刑罰反應力薄弱，需延長矯正期間之必要。

原判決遽依累犯加重其刑，不符罪刑相當、比例原則。

⒉其所犯罪數雖多，但販賣價金多為新臺幣（下同）500 、1,000 元，所得有限，另販賣之對象僅有6 人，販賣期間亦約3 個月，且有正當工作，非以販賣毒品為業，足見其惡性尚非重大。

原判決未審酌其犯罪情節，仍維持第一審判處之罪刑，有違罪刑相當原則。

㈢蘇愛雪部分：⒈郭忠俊於第一審證稱：其對警詢時所述沒有印象、製作筆錄時人很難過，在提藥、精神恍惚、很痛苦等語，足見其於警詢時正處於海洛因毒癮發作等情狀，該警詢供述之證明力薄弱。

此有利於蘇愛雪之證據，原判決未加以審酌並說明不採之理由，有理由不備及適用法則不當之違誤。

⒉依沈延祥警詢、偵查及第一審供稱：其係請蘇愛雪交東西給郭忠俊，並未向蘇愛雪表示交付或購買之物係海洛因，蘇愛雪亦不曾與其共同販賣毒品，更未給予蘇愛雪金錢報酬或利益，並表示若郭忠俊有拿錢給伊，就消掉郭忠俊之欠款，及證人郭忠俊於警詢稱未向蘇愛雪表示購買之物係海洛因等各語，均與蘇愛雪所稱不知所交付之盒內含海洛因、不知悉該1,000 元為交易海洛因之對價相符，此為有利蘇愛雪之證據，原判決不採，亦未說明卷內有何足認其有與沈延祥共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔的積極證據，有理由欠備，並悖於「罪證有疑，利於被告」之裁判法則，而有適用法則不當之違法。

⒊卷附其與沈延祥通訊監察譯文之內容，並無任何關於毒品交易之種類、數量、價錢等要項之言語，應認本件檢察官之舉證尚嫌未盡，不足作為其有本件犯行之佐證。

⒋案發時蘇愛雪與沈延祥為男女朋友，而沈延祥受長期監聽，於本件多達17次犯行，然蘇愛雪卻僅涉犯其中1 件，此情狀有違經驗法則。

四、惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決關於蘇愛雪部分，係依憑其部分不利於己之供述，證人即共犯沈延祥、購毒者郭忠俊之部分證詞，佐以卷附相關通訊監察譯文等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於職權推理作用，如何得以認定蘇愛雪確有與沈延祥共同販賣毒品海洛因予郭忠俊犯行之心證理由，並就摒棄其否認知悉交易毒品之辯詞，及沈延祥在第一審所為有利於蘇愛雪之證述，依調查所得，載敘：⑴依沈延祥、郭忠俊於警詢之證述，認定蘇愛雪自沈延祥住處梳妝臺上所取得並交付予郭忠俊之海洛因，確係以夾鏈袋包裝，其由外觀可得知所交付之物品為海洛因無訛。

又上開證人初次警詢時均未曾提及有所謂彩色膠帶彌封之公仔玩具盒子，乃認蘇愛雪以海洛因係以用彩色膠帶彌封之公仔玩具盒子交予郭忠俊為辯，及沈延祥於第一審證述海洛因放在夾鏈袋中，纏上透明膠帶後，再放在裝公仔的盒子裡面等語，不足採信，不能為有利蘇愛雪之認定；

⑵依沈延祥於警詢之供述：其在本次（附表一編號9）交易之前，與郭忠俊如同附表編號5至8 所示之交易，均係採一手交錢一手交貨方式，完成交易之事實，堪認本次交易時，郭忠俊交付1,000 元予蘇愛雪，應係支付本次交易價金，並非償還之前積欠沈延祥之債務，足認郭忠俊於第一審證述：有給1,000 元，沒有跟沈延祥女友（即蘇愛雪）說是什麼錢等語，應可採信，而蘇愛雪所辯：郭忠俊給我1,000 元說是要還沈延祥，尚不足採等旨綦詳，乃認蘇愛雪有販賣毒品營利之意圖，係以自己犯罪意思，而與沈延祥彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應就附表一編號 9部分犯罪事實共同負責，併於理由內論述明白。

所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定蘇愛雪之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無所指判決未依憑證據及理由欠備之違法情形。

又原判決已敘明沈延祥於警詢之陳述依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，具有證據能力之理由，與卷內資料委無不合，並本於證據取捨之職權行使，採信沈延祥警詢中不利於蘇愛雪之證言，要無所指適用法則不當之違法可言。

五、累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。

原判決依卷證已敘述：曾志圍前因業務侵占案件，經法院判處有期徒刑8 月確定，於105 年2 月2 日徒刑執行完畢出監，不思悔改，猶為本件販賣毒品各犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，予以加重其刑，尚無過苛或違反比例原則，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨，依所犯各罪情節，無違罪刑相當原則及比例原則。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決說明第一審判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘沈延祥、曾志圍2 人如何有依相關所載之累犯、自白及刑法第59條等規定加重（法定刑死刑、無期徒刑依法不得加重）減輕、遞減其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審就附表一、二科處所示之徒刑及執行刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，核無濫用裁量權限或司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。

又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌沈延祥、曾志圍就販賣第二級毒品部分所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。

七、上訴人等之上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其等之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第八庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日