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最高法院刑事判決 111年度台上字第145號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王雪惠
上 訴 人
即 被 告 侯啟達
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年8月24日第二審判決（110年度上訴字第1240號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第22713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即轉讓禁藥）部分
一、原判決認定上訴人即被告侯啟達有其犯罪事實欄一㈢㈣㈥所載轉讓禁藥犯行（共3 罪），因而維持第一審關於此部分之科刑判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），如符合毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定之要件，應適用該條項規定減輕其刑，則本於同一法理，倘行為人亦符合毒品條例第17條第1項之規定者，亦應適用該規定減輕或免除其刑，始符平等原則，此均為本院已統一之見解。
而被告是否有得依上開規定減輕或免除其刑，或遞減其刑，乃攸關被告科刑範圍之重大事項，參酌刑事訴訟法第289條第2項之規定，及司法院釋字第775號解釋意旨，法院就此科刑資料，自應先由當事人指出證明方法，並進行周詳調查與充分辯論，進而依法詳加斟酌取捨，具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。
本件原判決說明被告犯罪事實一㈢㈣㈥轉讓禁藥之犯行，雖㈥部分亦有供出上游並因而查獲，及於偵查、法院審理時均自白犯罪，惟其此部分所犯應適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥規定論罪科刑，自無割裂適用毒品條例第17條第1項、第2項減輕其刑之餘地。
原判決以上見解已與本院上揭已統一見解不符，難認無判決不適用法則之違法。
又被告就犯罪事實一㈥部分何以有供出毒品來源因而查獲正犯之情形，原判決就此科刑範圍亦似未予調查、說明，難認其量刑調查、辯論程序完備而適法，亦不無判決理由欠備之違法。
三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤，已影響被告此部分之科刑範圍及量刑之結果，為保障當事人、辯護人量刑調查與辯論之權利，本院無從逕為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
又為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於違法所為之罪刑部分經原審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，造成裁判歧異，應就該沒收部分一併發回。
貳、上訴駁回（即販賣第二級毒品）部分
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
本件原審審理結果，認定上訴人侯啟達有原判決犯罪事實欄一㈠㈡㈤所載販賣第二級毒品之犯行明確，因而維持第一審關於此部分之科刑判決（共3 罪），駁回其在第二審之上訴，已詳敘其憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
二、刑之量定屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入情形，即不得任指為違法。
本件原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品部分，已說明上訴人此部分販毒之動機、目的，並第一審審酌上訴人販賣第二級毒品之對象、數量、手段、犯罪所生危害，及上訴人之品行、智識程度、家庭生活經濟狀況、犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑3 年10月、4年2月、3年8月，已充分考量刑法第57條規定應予審酌之事項，而從輕宣告較法定最低處斷刑微幅增加之刑，符合罪刑相當原則而無過苛之虞等旨，核屬原審刑罰權之適法行使，並無上訴理由泛稱量刑過重而違法之情形。
上訴理由此部分並未依據卷內資料而為具體指摘，非適法之上訴第三審之理由。
三、綜合前述及上訴人之其他上訴理由，經核係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
參、依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，作成本判決。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
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