最高法院刑事-TPSM,111,台上,1477,20220706,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1477號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李啟明
上 訴 人
即 被 告 黃義文
選任辯護人 張志明律師
被 告 沈舜榮
選任辯護人 江大寧律師
上列上訴人等因被告等違反醫師法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年10月27日第二審判決（110年度醫上訴字第4號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度醫偵字第8號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃義文部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即黃義文）部分：

一、本件原審審理結果，認定上訴人即被告黃義文有其事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈡所載犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務（下稱非法執行醫療業務）、行使業務登載不實準文書及詐欺取財之犯行；

又有事實欄一之㈢所載非法執行醫療業務犯行，因而撤銷第一審關於黃義文部分之科刑判決，改判就事實欄一之㈠、㈡部分依想像競合犯，從一重論處黃義文共同犯非法執行醫療業務罪刑及為相關沒收（追徵）之諭知；

就事實欄一之㈢部分，論處黃義文共同犯非法執行醫療業務罪刑及為相關沒收（追徵）之諭知。

固非無見。

二、惟查：

㈠、我國刑法業於民國103年6月18日增訂公布第339條之4，明文規定：「犯（同法）第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：……二、3 人以上共同犯之。」

其立法理由謂：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『3人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。

又本款所謂『3 人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯」等語。

本件原判決認定黃義文係自104年7月起至105年7月21日於明新牙醫診所遭查獲止，為事實欄一之㈠、㈡所載犯行，且就事實欄一之㈠所載犯行部分「黃義文與鄭敦仁（業於110年1月18日死亡，經第一審法院為不受理判決確定）、鄭淑樺」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；

就事實欄一之㈡所載犯行部分「黃義文與同案被告沈舜榮、鄭敦仁、鄭淑樺」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（見原判決第2頁至第1至20行、第3頁第3至9行、第9頁第1至8行、第10頁第22至25行）。

倘若無訛，原判決既認定黃義文該等行為係以未具醫師資格者充當明新牙醫診所主責醫師，對原判決附表（下稱附表）一及附件所示之張貞雪等健保病患看診執行醫療業務，並持以向衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）申請健保給付而犯詐欺取財罪（原判決認定事實欄一之㈠包含㈡部分屬集合犯，見原判決第9頁第26至30行），且均為3人以上共同犯之，揆諸上開規定，顯已該當刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺罪之構成要件。

原判決未予查明釐清，並說明黃義文上開行為何以不適用刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪論處，逕論以想像競合犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財輕罪而從一重之非法執行醫療業務罪處斷，難謂無判決理由不備，及適用法律不當之違法。

㈡、有罪判決書之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法；

若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

⑴立法者將本質上具有複數行為、反覆實行特徵之犯罪，例如具職業性、營業性或收集性等重複特質者，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，是評價上，應僅成立一罪。

而醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，本質上即具職業性或營業性，則反覆執行醫療業務者，雖多次為眾病患實行醫療行為完成時，均已成罪，然於刑法評價上，以論處單純一罪之集合犯為已足。

原判決事實認定黃義文所為事實欄一之㈠、㈡部分，亦即自104年7月起至105年7月21日於明新牙醫診所遭查獲止之各次醫療行為係包括一罪之集合犯；

而事實欄一之㈢部分之各行為，亦認為包括一罪之集合犯（見原判決第 2頁第10行至第3頁第26行、第10頁第4至21行）。

惟本件事實欄一之㈢，係自105 年8月3日起至106年2月止，黃義文安排其他不具醫師資格之人為同一人即張貞雪進行醫療行為部分，而依事實欄及附表一所載，張貞雪係自104 年12月間起即至明新牙醫診所接受黃義文診療，至105年2月17日止均陸續有就診紀錄，又依張貞雪於偵查中所證述，其於105年6月間與黃義文聯絡，係因先前於明新牙醫診所進行之植牙有問題，由黃義文介紹至同案被告郭呈旺（經判處罪刑確定）處看診補植（見第34號醫他卷第21至22頁），而陸續為事實欄一之㈢所載各次醫療行為。

如若無訛，黃義文對張貞雪所為之違法醫療行為，似基於一持續完整之植牙療程所為，於刑法評價上是否論處單純一罪之集合犯即為已足，原判決未詳予釐清究明，並就事實欄一之㈢所載犯行係其另行起意為必要之說明，自不足以為論罪科刑及適用法律之依據。

⑵原判決於其事實欄一之㈠、㈡認定：黃義文所為事實欄一之㈡之犯行已包含於事實欄一之㈠內，理由亦說明「核黃義文就事實欄一之㈠（含事實欄一之㈡部分）所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，及刑法216 條、第220條第2項、第215條行使業務登載不實準文書罪、第339條第l項之詐欺取財罪：就事實欄一之㈢所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪」（見原判決第9 頁第26至31行）。

惟於科刑時，僅說明：「就事實欄一之㈠部分，量處有期徒刑1 年6月；

就事實欄一之㈡部分，量處有期徒刑8月；

並斟酌其犯罪情節，定其應執行刑有期徒刑2 年」（見原判決第14頁第24至27行），就事實欄一之㈡部分重覆論載，卻漏未記載事實欄一之㈢之科刑理由。

倘如原判決所載黃義文所為事實欄一之㈠犯行已包含事實欄一之㈡部分，則上開理由與理由間之說明及事實認定即有不一致而彼此互相齟齬，自屬理由矛盾之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘或為黃義文上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於黃義文部分有撤銷發回更審之原因。

至想像競合犯行使業務登載不實準文書部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、駁回上訴（即檢察官就被告沈舜榮上訴）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定被告沈舜榮有事實欄一之㈡、㈢所載之非法執行醫療業務犯行明確，因而維持第一審關於論處沈舜榮非法執行醫療業務2 罪刑（事實欄一之㈡所載犯行並諭知相關沒收及追徵）之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、起訴書，應記載被告犯罪事實及證據並所犯法條；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第264條第2項第2款及第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。

倘其起訴之犯罪事實迄未提及，於事實審法院審理時，亦未提出主張並出證，或闡明證明之方法，為符控訴原則，事實審法院之判斷仍應先考慮起訴罪名構成要件及罪質之異同，再自時間、場所之接近程度、行為之重合性、被害人或客體之同一性等，依具體個案認定之。

本件檢察官起訴書所載沈舜榮犯罪事實一之㈡部分係謂「沈舜榮於明新牙醫診所開業期間之105年2月15日，受黃義文委託，共同基於違反醫師法之犯意聯絡，替張貞雪施行前排4 顆門牙之植牙手術（含牙齦開刀手術、補骨粉、拔2 顆側門牙），黃義文則在旁協助，共同以此方式非法執行醫療業務」等情，迄未提及沈舜榮曾將病患資料不實登載於線上病歷、加蓋鄭敦仁職章而持以向健保署申請健保給付等行為，原判決參酌檢察官所提卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得沈舜榮有另想像競合犯行使業務登載不實準文書及加重詐欺取財犯行而為有罪之心證，檢察官復未於事實審法院為上開犯罪事實之擴張或併案起訴併提出此部分相關證據（見一審卷第1宗第117、271、321頁、第2宗第167、191頁、二審卷第196頁），亦未主張尚有何證據待調查（見一、二審卷各次筆錄），原判決因而為沈舜榮有利之認定，於法洵無違誤。

檢察官上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，任憑己見為不同之評價，指摘原判決採證認事不當，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就沈舜榮上揭所犯各罪，以第一審已記明如何以其責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，酌以其犯罪所得、犯後態度等情，認沈舜榮固為親自執行植牙手術之人，亦無量刑重於其餘同案被告之理。

至沈舜榮於本件犯行後再犯，係於該案件應行審究其行為惡性及應刑罰性之問題，尚難據此犯後單一事件，反推沈舜榮素行已逾第一審判決量刑審酌之良窳標準。

兼衡其各犯罪時間之集中程度、犯罪手法及類型相似度，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯然將超過其餘同案被告行為之不法內涵而違反罪責原則，參酌多數犯罪責任遞減原則，及沈舜榮之年齡、欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度等情，而定其應執行刑有期徒刑8月，並諭知如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1 日之標準為適當而予以維持等旨，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不得指其違法。

五、綜上，本件檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本院為法律審，不調查新事實、新證據，檢察官於原審判決後始主張應調查原判決附件「明新牙醫診所由未具醫師資格人員為保險對象看診虛報醫療費用追扣明細表」序號199列入沈舜榮為張貞雪看診之虛報金額1,427元等語，據以證明沈舜榮就事實欄一之㈡部分，與黃義文、鄭敦仁及鄭淑樺除共犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪外，亦想像競合犯行使業務登載不實準文書及3 人以上共同犯詐欺取財罪一情，指摘原審證據調查未盡及理由不備，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 11 日