最高法院刑事-TPSM,111,台上,1519,20220519,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1519號
上 訴 人 施漢成


上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月22日第二審判決（110年度上訴字第3350號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第19693號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人施漢成有如其事實欄（包括原判決附表〈下稱附表〉一、二）所載參與詐欺集團之犯罪組織、共同詐欺取財、洗錢犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財共計4 罪刑，並合併定其應執行之有期徒刑。

固非無見。

二、惟按：

（一）審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

（二）刑法對於故意有兩種規定，刑法第13條第1項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」；

第2項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。

前者為確定故意（又稱直接故意），後者為不確定故意（又稱間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇。

故意包括「知」與「意」的要素，所謂「明知」或「預見」其發生，均屬知的要素；

所謂「有意使其發生」或「其發生並不違背其本意」，則均屬於意的要素。

不論「明知」或「預見」，均指行為人在主觀上有所認識，只是基於此認識進而「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別。

直接故意固毋論，間接故意仍須以主觀上對於構成犯罪之事實有所認識，而基於此認識進而「容任其發生」。

主觀認識與否以有「預見可能性」為前提，決定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無知不是刑罰的對象，在行為人已具備足夠知識的前提下，即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性。

至判斷行為人是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，以及行為時的精神狀態等事項綜合判斷。

（三）原判決認定：上訴人明知受邀參與加入LINE暱稱「小張」（後改名「GD陳」）、「冠宏」所組之集團，係以三人以上之分工方式詐騙，而組成具有牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，且係將詐騙而得之款項，指定匯入取得使用之人頭帳戶內，再由車手提領上繳回集團，以此等製造金流斷點方式，掩飾該詐騙所得之本質及去向，竟貪圖可從中分取之不法利益，自民國110年4月間起，參與該組織擔任車手之工作，而參與該詐欺犯罪集團，並與所屬集團成員間，共同基於洗錢及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由詐欺集團成員分別於附表一所示時間，對各該被害人虛構不實事由而施用詐術，致其等陷於錯誤，分別依指示匯款至詐欺集團指定使用之人頭帳戶內，再由上訴人依集團指示，拿取人頭帳戶提款卡後，於附表二所示時間、地點，提領款項交給前來收水者上繳詐欺集團，而掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向等情。

惟上訴人於警詢、偵查及原審審理時均辯稱：其是因為無知而觸法：其看報紙應徵會計助理，對方自稱經營電動賭博機臺，在各大釣蝦場及雜貨店擺設，其負責確認賭客把玩機臺所存入帳戶金額，並依指示提領交由對方指定之人等語，並提出報紙剪報及對方通知上訴人上工的LINE通訊軟體對話截圖為證（參見偵查卷第97至109 頁、原審卷第29至31頁）。

且該等對話紀錄顯示，上訴人係經由填寫履歷及面試而錄取。

參以上訴人自提款機提領金額時，均無任何喬裝打扮（參見偵查卷第127至129頁之翻拍相片），以及本件被害人4 人遭詐騙金額，係上訴人分別於110年4月13日12時38分許、13時49分許、14時42分許，在3 臺不同提款機所提領（參見附表二），此經上訴人於原審審理時供稱：「我只是做了1 天，隔天去領說卡片遺失（即警詢中所稱掛失），我就嚇到，跟對方說我不要做了」、「當初跟我講說是釣蝦場的助手，客人來的時候確認客人的金額，因為裡面放電動玩具，不能有金錢上的交易，助理會跟我說（帳戶）裡面有多少錢，要我去確認。

（應徵）那時候沒有講說提款，但後來去了以後就要我提款，說什麼客人輸了要我提款出來，應徵時只說要確認金額」等語（參見原審卷第84頁），可見上訴人僅「工作」1 日即未再參與。

此與一般擔任詐欺集團車手者，多為持續提領數日或更長期間者，已有不同。

是上訴人所辯：其於隔日發覺卡片遭掛失有異，即不再參與等語，尚非完全無稽。

從而，上訴人於提領款項時，是否「明知」該等金額為詐欺集團詐騙所得，且「明知」係加入詐欺集團，以及所為係洗錢犯行，而有「確定故意」？或是否僅係「得預見」上情，卻仍因己身經濟因素等考量，容任上述犯罪事實發生之「不確定故意」？仍不無審酌之餘地。

（四）決定行為人有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，無知不是刑罰的對象，必須行為人已具備足夠知識的前提下，始得進而判斷所為係出於確定故意或不確定故意。

上訴人為54年出生之智識正常之人，行為時已近56歲，固通常會有相當之社會經驗與知識能力判斷是非對錯、利弊得失，惟上訴人警詢筆錄記載其僅有小學畢業，以及於原審審理時供陳：「我出社會到現在只做過兩個工作，這是我第一次看報紙應徵工作，就遇到這個事情」（參見原審卷第84頁）。

上訴人於向原審提出之上訴狀提及：其原就業於志祥精密股份有限公司及一品光學精密有限公司，先後因須照護罹患癌症之妻子而辭職、因疫情人力裁減而失業，其於110年4月份，經由報紙應徵上述工作等語（參見原審卷第27頁）。

如果屬實，上訴人之生活及工作經驗尚稱平淡貧乏，上訴人究有無足夠知識能力能判斷實際上是加入詐欺集團擔任車手？尚非無疑。

至原判決雖說明：上訴人既然負責金融帳戶款項提領之工作，自難諉為不知金融機構帳戶極可能是詐欺集團犯罪使用，及目的是要藉以掩飾詐欺所得財物之去向（此在ATM 提款使用螢幕畫面時一併顯示），以及迭經新聞媒體報導之常情之理。

且上訴人取得款項後，還要交付與詐欺集團指定之人，以迂迴層轉方式繳回，顯然明知其行為分擔之工作，就是在掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向，且為三人以上之分工詐騙模式，是有一定的結構組織分工，將詐欺之不法所得分配與共同參與之成員，上訴人可從中分配利潤，當然也知道所參與的是具有牟利性之詐欺犯罪組織甚明等語。

亦即以上訴人既有參與客觀行為，因認其自始知悉是參與有結構、牟利性之詐欺集團犯罪組織，並依此行為分擔，在該詐欺集團詐得款項後，擔任領取帳戶內款項並層轉與集團成員，以掩飾不法所得去向之洗錢行為等工作，並佐以附表二所示提領款項之情形，因上訴人於當日是在不同地點分次提領，據以說明：「若上訴人真確信其中並無任何不法，大可一次提領交回即可，何需如此大費周章，在不同地點之提款機為多次提領，如此刻意掩飾隱匿，是被告實際所為，也顯然與其所陳不符」等語，而為不利上訴人之認定。

惟查：上訴人對於何以要分別到三個地方，分三次提領之情，於原審審理時辯稱：「是小張的指示，我去領錢也沒有戴口罩或者掩飾，我當下就覺得沒什麼，是後來才覺得有些怪異」等語（參見原審卷第85頁）。

另對照附表一、二所示被害人遭詐騙匯款的時間，以及上訴人所提領的時間，足認上訴人分三次提領之金額，分別即為附表一所示各被害人匯入遭詐騙金額後未久：附表二編號1 所提領之新臺幣（下同）50,000元，恰為附表一編號1 被害人鄭英桃遭詐騙金額；

附表二編號2所提領之80,000 元（分兩次在同一臺提款機提領，分別為60,000元、20,000元），即為附表一編號2被害人黃來發遭詐騙之金額；

附表二編號3所提領之70,020元（分四次在同一臺提款機提領，分別為20,005元、20,005元、10,005元、20,005元），為附表一編號3、4被害人游象洋、鄭如玲遭詐騙金額合計120, 000元中的部分金額。

是上訴人係在每次被害人匯入金額後，依對方通知提領相應金額，領完後即離開，下次再收到指示，始至下個不同地點提領，且每位被害人的金額係在同一個時、地提領，並非如原判決所指「大可一次提領交回即可，何需如此大費周章，在不同地點之提款機為多次提領，如此刻意掩飾隱匿」之情況。

原判決以上訴人並非一次提領，而刻意在不同時、地提領，認定上訴人有「刻意掩飾隱匿」之情，顯有誤會。

而上訴人自承「覺得有些怪異」等語，究係指其於當日已覺有異而仍繼續提領，抑或於隔日發覺提款卡遭掛失始覺有異？又何以附表二編號 3該次僅分四次提領70,000元（每次的5 元應為手續費），是因為已達同一帳戶每日提領上限，或自覺有異而不願繼續提領？涉及上訴人究有無犯罪故意？抑或是確定故意、不確定故意？如認定有罪，其犯罪情節輕重不同，而影響量刑，自有進一步調查、審認之必要。

原判決並未調查明白，遽認上訴人有確定故意，尚嫌速斷，致上訴意旨執此指摘，難昭折服，不無調查職責未盡之可議。

三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

四、又上訴人於原審辯論終結後至宣判前的短短14日內，盡力與附表一所示4位被害人中的3位（編號2至4）達成和解，並賠償其等遭詐騙金額中的半數完畢（40,000元、10,000元、50,000 元），被害人均簽立和解書表明不再追究。

至編號1所示住在屏東之被害人，則因聯繫不上而未能達成和解（參見原審卷第93至117 頁）。

又被害人游象洋更於原審審理期日表示：「覺得聽起來他（們）都是無辜的受害者，背後的集團抓不到，希望判他（們）緩刑，這樣才能賺錢還給我們被害者」等語（參見原審卷第86頁）。

且上訴人自承：其現在工作不穩定、生活困頓，和解給付金額均係向親朋借款等語（參見原審卷第109 頁）。

足認上訴人犯後盡力彌補被害人等之損害，已展現悔意及誠意，參以上訴人之犯罪時間僅 1日，如認定有罪，以上訴人除於85年間曾犯賭博罪，經判處罰金2,000 元之前案紀錄外，並無任何犯罪前科，是否有入監服刑始能達刑罰懲治或預防功能之必要？尚非全無斟酌餘地。

原判決以上訴人知悉參與詐欺犯罪組織擔任取款車手，為社會不容且厭惡之犯罪，難認有何一時失慮誤觸刑典之情事，僅為了自己私利所需，即漠視法令禁制，其法紀觀念薄弱。

至其與被害人和解之因素，僅以刑法第57條關於犯後態度之科刑審酌事由，而以上訴人既受逾1 年有期徒刑之宣告，自應從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否，並以司法院發布之「法院加強緩刑宣告實施要點」（下稱緩刑實施要點）第6點、第7點為據，因認不宜宣告緩刑。

惟緩刑實施要點第2點第6、10款明定：「被告依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑：……（六）犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕……（十）如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境」。

原判決既援用該要點為依據，允宜留意其他有利上訴人之規定。

況上訴人於上訴原審審理時陳稱：家中有年近82歲中風父親及患有身心障礙之胞妹，均無收入，待其照料等情，請求諭知緩刑等語。

倘係屬實，如不予宣告緩刑，而入監服刑，是否將「使其家庭生活陷於困境」？案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達
法 官 吳 淑 惠
法 官 高 玉 舜
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 23 日