最高法院刑事-TPSM,111,台上,1532,20230913,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第1532號
上 訴 人 賴志憲（原名賴世杰）




選任辯護人 林傳智律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年12月14日第二審更審判決（110年度重金上更四字第9號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署96年度偵字第5115號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人賴志憲有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人科刑部分之判決，改判依想像競合關係，從一重論處上訴人共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（尚犯公平交易法於民國104年2月4日修正公布施行前之第35條第2項違反多層次傳銷罪）刑及諭知相關沒收、追徵。

已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。

三、上訴意旨略以：㈠原判決於其理由欄（下稱理由欄）先謂：「被告以外之被害人或告訴人於偵查中向檢察官所為未經具結之陳述，雖經被告爭執此部分供述之證據能力，惟本院並未以其等未經具結之供述内容作為本案證據資料，故不贅述其等上開供述内容證據能力之有無」等語。

嗣又援用告訴人陳容彬、陳玥心、王廖淑女、吳秋綢、宋碧雲、陳葉靜珠、廖秀幸、廖秀滿、賴廖月雲、林碧玉、陳維鳳、王芸英、林雅慧、陳素華、包聖連、廖妍棋（下稱陳容彬等16人）未具結之偵訊筆錄為論罪證據，所為證據能力之論斷前後矛盾，且違背證據法則。

㈡本案除陳許美以外之其餘共同被告於偵查中之陳述，依法應具結而未具結，上訴人亦未對之行使對質詰問權，均無證據能力。

原判決援用上開偵查筆錄作為論罪證據，當然違背法令。

㈢依同案被告楊育慧於更二審之陳述，翔心福國際股份有限公司（下稱翔心福公司）資金動向表（下稱資金動向表），是證人林千鶴於第一審及原審所統計出來的，顯係林千鶴臨訟所製作，非於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確製作之紀錄文書，未接近實體真實，亦非顯然可信，應無證據能力。

原判決認為資金動向表合於刑事訴訟法第159條之4第2款規定，有證據能力，於法未合。

㈣原審審判長於99年2月4日審理時，未依法定程序諭知上訴人得對陳容彬行使詰問權。

陳容彬於該次審判中以證人身分出庭，未經具結，亦未經法院諭知其得行使詰問權。

原判決以陳容彬該次筆錄，作為認定其犯罪之主要論據，違反司法院釋字第582號解釋（下稱釋字第582號解釋）意旨及刑事訴訟法第155條第2項規定。

㈤原審受命法官於105年10月18日傳喚林千鶴到庭作證，僅通知檢察官到庭，未通知其到場以行交互詰問，侵害上訴人對質詰問權，並違反直接審理、言詞審理原則，不得作為認定被告犯罪事實之依據。

且同案被告林千鶴之自白，不得作為有罪判決之唯一證據。

㈥檢察官起訴上訴人涉犯銀行法第29條之1、第125條第1項之吸金罪嫌，惟本件投資人有多少人？每人投資金額多寡？總吸金金額多少？起訴書均未釐清，法院不宜自立於檢察官之地位逕自認定。

原審未依刑事訴訟法第161條第2項規定裁定命檢察官補正相關卷證資料，逕以卷附之資金動向表作為裁判基礎，有違審檢分隸、控訴原則、檢察官負實質舉證責任原則。

請求本院依刑事訴訟法第387條準用第161條第2項規定，裁定命檢察官補正相關證據資料，若檢察官逾期未補正，請以裁定駁回檢察官此部分之起訴。

㈦原判決雖援引資金動向表、福利金利益分享計畫表、福利金分紅分享表、優惠套裝獎金計算表，為認定其犯罪重要證據。

惟原審於110年11月9日審判期日，並未依法將上開資料向其宣讀或告以要旨，予其辯論之機會，逕採為判決基礎，所踐行之訴訟程序違法。

㈧本案會員年報酬約36%，與一般民間借貸三分利相同，非顯不相當之利息。

又其於更一審審理時及歷次書狀中業已提出證據，證明會員林玥霈、王廖淑女、吳秋綢、宋碧雲、陳維鳳、賴秀美領取回饋金之時間並非固定。

其等領取之時間，分別為1、7、9、11個月不等。

領取回饋金之時間既非固定之13個月，原判決以此為參數，據以計算出會員之獲利為年利率38.9%或37.4%，核與證據不符，有理由矛盾、理由不備之違法。

又林玥霈、吳秋綢、宋碧雲、陳維鳳、賴秀美等人雖證稱：公司約定以13個月為一循環，均係按月發放回饋金等語，卻均未能提出證據以實其說。

原判決關於其等證言憑信性之審酌，有違經驗法則及論理法則。

又原判決完全照抄更三審判決書，對於證人張寶文、蔡秀菊、莊基育、陳來富、吳正保證述關於領取回饋金並非固定13個月等語，及其所提有利於己之辯解與證據，均未予以調查，亦未說明不調查之理由，有證據調查未盡之違誤。

㈨翔心福公司並無介入「天心互助聯誼會」（下稱天心互助會）之成立及後續事項，係案外人鄭德和（音譯）主導，利用翔心福公司之場地進行活動，並央請翔心福公司之櫃檯小姐幫忙收會費。

是天心互助會各項事務與上訴人無關，原判決認定其有本件犯行，與事實不符。

又關於天心互助會部分，原判決認定本件非銀行不得經營收受存款業務規定之主體，似為上訴人等自然人，而非翔心福公司。

究竟其等係以推由陳許美或蔡依霖擔任該會會首之方式，由其等作為收受存款業務之主體，於吸收資金後轉提供翔心福公司使用？抑或翔心福公司本身即為收受存款業務之主體，其等係翔心福公司從事非法業務活動之行為負責人？原審未予釐清，遽認係翔心福公司為互助會之會首，有判決理由欠備、認定事實悖離證據及證據調查未盡之違法。

㈩原判決於理由欄關於「會員人數」部分，說明依資金動向表所示「入會」金額新臺幣（下同）214萬2,000元，以每人入會費1,000元計算等情，認定「會員人數」為「2,142」人。

惟於事實欄則認定為2,109人。

前後認定不一，復未說明何以存有如此差異，有判決理由矛盾及不備之違法。

至於參加天心互助會之會員人數及姓名、投資金額部分，原判決亦付之闕如，均非適法。

陳容彬、黃碧霞、賴秀美等人關於投資金額之證言，與第一審判決附表記載之金額不同。

又陳容彬於原審曾證稱：「當初介紹我加入的人就是這樣講」，然介紹人究竟為何人，原審未予究明。

原審在事實真相未釐清前，遽予論罪科刑，有認定事實不憑證據、證據上理由矛盾之違法。

原判決附表（下稱附表）二僅記載會員姓名及身分證字號等事項，並無載明各投資人經由何制度參與投資、投資時間、投資金額、被害金額。

又附表一雖有會員退會之相關資料，但退會人數、退會金額多少?原判決認定投資人多達2,100餘人，是否已扣除附表一之退會人數，吸收資金之總金額，是否已扣除附表一的退會金額，原判決未置一詞。

均有判決不載理由之違法。

資金動向表記載營業收入總計9億7,739萬9,081元，原判決扣除營業收入欄之「股東」、「逾收金額」、「體雕體驗」、「刷卡收入」、「其他」等各項所列金額後，認定吸金總額為9億6,296萬1,346元，何以有46元之零數？本應傳訊林千鶴到庭說明。

原審以其主觀臆測、未據證據，自行推論產生46元零數之原因，有調查未盡之違法，亦違背刑事訴訟法第154條第2項證據裁判主義。

資金動向表所列營業收入欄之「其他」、「刷卡收入」等項，其中之「其他」項，原判決說明經與卷存相關財務報表內容核對結果，損益表所列非營業收入欄之利息收入與其他收入之加總，即為資金動向表所列營業收入欄之「其他」項。

但林千鶴於第一審則證稱：該「其他」項，是指會員點數可以換公司任何產品，點數不足的部分需要以現金補貼，現金部分就記在「其他」項等語。

並未提到該「其他」項，包含「利息收入」，核與原判決之認定不符。

至於「刷卡收入」項，原判決認定損益表所列非營業收入欄下之「服務收入」，即為資金動向表所列營業收入欄之「刷卡收入」項等情，亦與林千鶴於第一審證稱：刷卡收入，是刷卡的手續費等語不同，原審將「服務收入」之性質，先是定性為「非營業收入」，後又認定屬於「營業收入」，前後矛盾。

原審僅採信林千鶴關於營業收入欄其他「入會」、「銷貨金額」、「福委金額」、「股東」、「重消」、「合會」等項之說明，對於何以不採信林千鶴關於「其他」、「刷卡收入」等項之說明，亦未說明其理由，有理由矛盾或不備、調查未盡之違法。

資金動向表，係其辯護人陳慶昌律師在第一審自行以刑事答辯二狀提出之資料，其對之並不知情，曾於更二審時聲請傳訊陳慶昌律師說明來源未果，原審未准其所請，亦未說明否准之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備之違法。

上訴人否認犯行。

縱法院認其有罪，惟其僅為營運副總經理，其權限、職位、薪資等均較同案被告陳許美為低，罪責應較陳許美為輕。

然原判決對陳許美量處有期徒刑1年11月，並給予緩刑宣告，對其竟量處有期徒刑2年2月，且無緩刑，有違罪刑相當原則、平等原則。

原判決諭知上訴人犯罪所得之沒收，所指其薪資之性質為何？係直接來自非法吸金，而屬「產自犯罪」所取得之利益，抑或係非法經營銀行業務所取得之對價，而屬「為了犯罪」所取得之報酬？原判決未予究明，逕同時諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」

難認允當。

原審關於翔心福公司犯罪所得部分，本得依資金動向表所列各欄項之金額，確定翔心福公司犯罪所得及對其沒收或追徵之範圍。

原判決竟謂：現階段欲對參與人即翔心福公司宣告沒收犯罪所得，於確定沒收及追徵範圍，認定上顯有困難，且欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2規定，不予宣告沒收等語，亦有可議。

四、關於證據能力、對質詰問權部分㈠理由欄貳、二、㈡之１記載：本件被告以外之告訴人於偵查中向檢察官所為未經具結之陳述，業經上訴人爭執其證據能力，惟未以其等未經具結之供述內容作為本案證據資料等語。

旨在說明原判決未援引上開未經具結之供述為判決依據。

此與原判決引用陳容彬等16人於偵查中之證言（見原判決第16至21、27至29頁），均係其等於偵查中以證人身分作證，並經具結之證言（此有97年度偵字第8630號、96年度他字第4268號、96年度偵字第5115號、97年度偵字第10206號偵查卷宗所附證人結文可按），二者無矛盾之處。

原判決亦已載述：偵查中已經具結之證言，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，如何得為證據之理由。

關於上開證據能力之說明，顯無上訴意旨㈠所指之違法情形。

㈡理由欄貳、二之㈠及貳、二、㈡之２已說明：共同被告楊育慧、劉英乾、虎大軍、林千鶴等人分別於檢察官偵查中，以被告身分所為之陳述，雖未經具結，惟所為之陳述，對於上訴人而言，如何具有「特信性」、「必要性」，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，且彼等已先後於第一審及原審以證人身分到庭具結作證，均經交互詰問及對質，已足以確保上訴人之對質詰問權及辯護權等旨。

原審就前揭偵訊筆錄經調查後，採為論罪之基礎，於法無違，不生上訴意旨㈡所指之違法問題。

至於原判決併引於共同被告未經具結之偵訊及審判時與重要待證事項相符之證詞，為上訴人論罪之依據，該部分偵查與審判中相同之陳述，因欠缺「必要性」要件，與傳聞例外之規定不合，固有未洽，惟除去該部分證言，綜合其偵訊同旨之證述及卷內其他相關證據，亦應為相同事實之認定，無礙於判決本旨，仍不得據為上訴第三審之理由。

㈢原判決於理由欄貳之三，關於卷附之資金動向表之證據能力，說明該表係翔心福公司會計主任林千鶴根據公司營業日常記帳報表所彙整而成，查無顯不可信之情況，且於本案如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，具有一定程度之不可代替性，於本案具有證據能力等旨。

已記明所為論斷之依據及理由。

核無不合。

上訴意旨㈢之所指，係就原判決已經說明之事項，依憑己見，重為指摘。

㈣稽之卷內資料，告訴人陳容彬於99年2月4日審判期日，以證人身分到庭作證，審判長不僅令其於訊問前具結，並踐行交互詰問程序，由辯護人先行主詰問，交互詰問完畢，再由上訴人對於證人之陳述，表示意見。

並無上訴意旨㈣所指之違法。

㈤衡諸原判決關於理由之說明，原判決未引用證人林千鶴於105年10月18日在原審準備程序之證言，作為認定上訴人本件犯行之依據。

上訴意旨㈤執此爭執原審訴訟程序之違法，亦非第三審上訴之適法理由。

㈥綜上，上訴意旨㈠至㈤之所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、刑事訴訟法第161條第2項明定：「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；

逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。」

係關於檢察官提起公訴後，開始審判程序前之起訴審查制度之規定。

其旨在基於保障人權之立場，促使檢察官負舉證責任及防止其濫行起訴，以免被告遭受不必要之訟累，並節約司法資源。

故起訴審查制度係從形式上審查檢察官起訴證據，是否符合同法第251條第1項所規定「足認被告有犯罪嫌疑」之起訴門檻，祇須被告之犯罪有可能致有罪判決即可，此與法院經過證據調查、辯論之審判程序後所為之有罪判決，須犯罪事實已達確信之心證標準之情形不同。

又關於起訴審查之時點，法條既明文為「法院於第一次審判期日前」，自應侷限於第一審法院準備程序階段。

若第一審審判期日以後，該案件已進入實體審理程序，案件當事人已經為訴訟攻防進行準備、辯論，當無起訴審查之適用。

本件檢察官提起公訴，所憑上訴人之供詞、共同被告、告訴人等人之陳述、會員、獎金資料等相關證據資料，尚難認未達足認上訴人有犯罪嫌疑之起訴門檻而有濫訴之嫌。

原判決就上訴人對於第一審本於起訴範圍判決之第二審上訴，就卷內相關證據資料（包括資金動向表等），踐行合法之證據調查、辯論程序，認定本件投資人人數、投資金額、違法吸金之總金額如事實欄二、三及附表二之所載，已說明所憑之證據及理由。

原判決此部分事實之認定，參照上開說明，並無違背審檢分隸、控訴原則、舉證責任原則之情形。

上訴意旨㈥之所指及請求本院以裁定命檢察官補正相關證據資料，均非第三審上訴之合法理由。

六、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

經查，關於福利金利益分享計畫表、福利金分紅分享表、優惠套裝獎金計算表等證據資料，係分別附於95年度他字第6796、6932、1548號、96年度他字第1062號等卷宗之內。

至於資金動向表係上訴人在第一審所提刑事答辯（二）狀之證物。

本件依原審110年11月9日審判筆錄記載，審判長於審判期日詢問關於本案相關之卷內證據資料，已對上訴人及其辯護人提示調查，並告以要旨，使上訴人及其辯護人表示意見，上訴人及其辯護人當場亦未表示異議。

原審所為程序之進行，於法尚無不合。

上訴意旨㈦之所指，係上訴人於向法律審之本院，提起第三審上訴時，又執以爭執原審訴訟程序之違法，並請求本院依職權勘驗原審審判期日之錄音光碟等語，顯未依據卷內之訴訟資料而為指摘，殊非第三審上訴之適法理由。

七、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

原判決係綜合上訴人部分之供詞、證人虎大軍（共同被告）等人之證言及卷內其他相關證據資料，而為上訴人確有事實欄所示違反銀行法犯行之認定。

並說明：（一）翔心福公司確有以「繳付入會費、購買單位款、重複消費款者，得領回回饋金」制度（下稱回饋金制度）之方式，對外向多數人或不特定人吸收資金，加入公司成為會員；

會員若有對外招攬其他不特定人參與投資，公司將會提供數額甚高招攬會員之獎金予會員。

（二）嗣翔心福公司自95年2月間起無法正常發放高額回饋金，為解決回饋金發放之問題，決定創設天心互助會制度，向不特定之多數人吸收資金。

（三）上訴人與同案被告陳許美、楊育慧、劉英乾及虎大軍（下稱陳許美等人），均係翔心福公司負責人，確實有共同實際參與經營翔心福公司，對該公司係以上開制度運作及舉辦說明會知之甚詳，並均招攬不特定人加入公司成為會員，且有參與介紹公司吸收資金之制度等旨。

另於理由欄參、二、㈢之２、３詳為敘明其認定上訴人與陳許美等人共同經營之翔心福公司，先後以回饋金制度、天心互助會制度，向多數不特定人吸收資金。

回饋金制度部分，加入成為會員者，按期按月領取前述回饋金，除報酬即利息外尚可取回繳納之全部款項，並不負責盈虧，而會員所獲得之報酬即利息，以購買1單位13個月為循環者，於不計算所得兌換之商品，已有相當於38.9％或37.4％、45.44％至84.17％不等之年利率；

而天心互助會制度，以參加1會換算有實際運作之第1位至第3位得標者可獲取之年利率高達125.37％、77.06％及55.63％，所為約定給付與投資會員之報酬，均屬與本金顯不相當之利息等情之理由甚詳。

並就上訴人及其辯護人於原審所為其在公司僅對高階會員作制度說明，說明銷售產品，只要達到1.2倍成長，就可以把公司賺的錢分紅，很少接觸到下線，不知道高階會員如何跟下線做介紹，公司是以整體業績成長20％來作發放獎金；

回饋金期數是以公司整體業績成長來訂，並非每月領款，亦有同日、隔數日領款；

其未參與公司吸收會員投資之經營方式；

依證人賴秀美、張寶文、蔡秀菊、莊基育於第一審之陳述，其等與翔心福公司間係買賣法律關係，且公司有鉅額進貨，顯見公司有從事商品買賣，並有佣金制度；

公司發放獎金遠遠超過所收取資金，幾乎有三分之二的會員沒有損害；

被害人林玥霈於原審之請求上訴狀亦認係受詐騙，本件以銀行法論處即有不合；

本案投資報酬率，與民間借貸利率相當，尚難認係顯不相當於本金之紅利；

互助會部分係和解的性質，翔心福公司與會員共有一個會員權，會首另有其人，且與民法合會要件相符，是互助會與公司無關，其並無犯罪故意；

天心互助會僅係借用公司場地，且優惠套裝表均非公司資料等語之辯解，認均不足採信，已依調查所得，逐一指駁。

另本於採證之職權行使，敘明證人吳政龍、陳來富等人部分之證言、行政院公平交易委員會檢送翔心福公司報備從事多層次傳銷等相關資料，如何不足為有利於上訴人之認定。

均已記明所憑之證據及理由。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，並不違背經驗法則與論理法則。

原判決係綜合調查所得之全盤證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，定其取捨，認定上訴人有本件犯行，並無上訴意旨所指僅以同案被告林千鶴自白為論罪唯一依據之情形。

至上訴意旨㈧仍主張會員年報酬率約36%，非顯不相當之利息等語。

係就原判決已經說明之事項，徒憑己見而為爭執，尚非適法之第三審上訴理由。

八、原判決認定上訴人上開回饋金制度之吸金方式，自93年10月間起至94年11月止，係投資人繳交入會費、投資金額、重複消費款後，以13個月為一循環，回饋金按期按月發放等情。

已載敘其所憑證據及理由。

原判決並審酌卷內相關證據資料，於理由欄參、二、㈤、１之⑹說明：上訴人與陳許美等人為吸引投資者源源不斷地加入，經常推出新方案，以致出現上訴人所指有於7個月、9個月或11個月即結束領取回饋金之情形，係因推出不同方案使然，佐以卷附之福利金分享計畫、福利金分紅分享、新會員優惠套裝獎金計算表等證據資料，確實將每期「1單」、「4單」、「10單」、「25單」各期所可領取之回饋金若干逐一載明，或併明確記載「每期共13次回饋」字樣等旨。

針對上訴人於原審所辯：會員實際領取回饋金之時間為7月、9月、11月即結束，並非統一於13個月方領取完畢等語，認不足採信；

上訴人於原審提出之會員徐維得於94年10月份之福利回饋獎金對帳明細表、相關銀行或郵局匯款對照表，認不足為上訴人有利之認定，予以論述。

所為論斷，悉與卷內證據資料相符。

上訴意旨㈧以其於原審已提出證據證明領取回饋金之時間非固定之13個月，另證人張寶文等人亦有其領取回饋金並非固定13個月之證詞等語，指摘原判決違法。

係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，持不同評價重為爭執，並非第三審上訴之合法理由。

九、原判決關於天心互助會制度部分，於事實欄二認定上訴人與陳許美等人共同經營翔心福公司，且均為公司負責人，其等創設天心互助會制度，係為解決翔心福公司回饋金制度高額之回饋金發放問題，而由翔心福公司擔任互助會會首，以天心互助會名義，向多數不特定人違法吸收資金等情，並於理由欄參、二之㈡敘明上訴人如何確實有共同實際參與經營翔心福公司，且有參與該公司以天心互助會制度吸收資金之決策及分工等旨，復於理由欄參、二、㈤之７敘明：天心互助會係翔心福公司招攬資金之方法，其成立與運作與一般民間互助會迥然不同，不能以該互助會合會書上契約當事人無翔心福公司之記載，即認與該公司無關之旨。

原判決綜合卷內全盤資料（包括互助會簡介資料），認上訴人共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪名，並無理由不備、認定事實悖離證據及調查證據未盡之情形。

上訴意旨㈨指摘原判決就天心互助會吸收資金之行為人主體、資金吸收後由何人使用等疑點均未釐清，遽認翔心福公司為會首，並認定其參與等語，同非第三審上訴之合法理由。

十、本件關於回饋金制度所涉參加之會員人數及投資金額部分，事實欄一記載「合計在此（指95年2月份）之前翔心福公司已吸引如附表二所示王芸英等會員約有2,109人（有會員名冊可查者）投資。」

又關於天心互助會制度所涉參加之會員部分，事實欄二記載：「吸引一部分舊會員如陳玥心、包聖連、王廖淑女、吳秋綢、宋碧雲、陳葉靜珠、賴廖月雲、陳維鳳、王芸英、林雅慧、廖妍棋、張寶文等及不詳姓名之人加入。」

事實欄三復綜合上情，載明：「總計其等以翔心福公司之上開制度名義，自93年10月至95年6月間，招募會員逾2,100人，所吸收以存款論之資金至少達962,961,346元」等旨。

原判決審酌上訴人部分供詞、林千鶴等人證言、扣案編號壹會員資料所示如附表二會員名冊、資金動向表及卷存相關財務報表（包括損益表）等證據資料，本於採證認事之職權行使定其取捨，於理由欄參、二、㈢、５之⑴、⑵載敘認定上開事實所憑之依據及理由。

原判決關於投資人（包括互助會）之人數及金額，前後用語，或未臻精確，惟其語意尚無矛盾之處。

又原判決主要係以扣案編號壹會員資料、資金動向表、損益表等資料，計算本件回饋金、天心互助會2制度違法吸金加入之人數及違法吸金之總金額，復於理由欄參、二、㈢、５之⑶說明：回饋金制度中，所有會員每個月須繳交重複消費款，亦即「重消」500元或525元方得領取回饋金，則「重消」金額之尾數理應為0元或5元（5的倍數），惟經核對扣案物相關證據資料可知，會員每月繳交公司要求之重複消費款為每1單500或525元之金額（94年5月前每1單500元，94年6月起每1單525元），偶有於當月預繳或遲繳或溢繳之情形，是資金動向表之末尾數字並非0或5，不能認為與卷存事證不符之旨。

原判決認上訴人以該2制度從事違法吸金之行為，屬集合犯之實質上一罪關係，縱未再就部分投資人經由何人介紹參與投資、參與何種制度、詳細投資時間、投資金額等情，以及參與投資後是否退會、退會人員人數、退會金額，暨計算所得吸金總額962,961,346元何以出現46元之尾數等各節詳為說明，因均屬事實之枝節，尚不足以影響原判決罪名之認定，難謂有判決不備理由或矛盾、證據調查未盡及違反證據裁判主義之情形。

上訴意旨㈩至所為指摘，均係就原審採證認事之職權行使及已經說明之事項，重為爭執，均非第三審上訴之適法理由。

又原判決認定本件上訴人以上開2制度從事違法吸金，其吸金總額達962,961,346元等情，於理由欄參、二、㈢、５之⑶資金動向表中關於「營業收入」部分所載之「股東」3,600,000元、「逾收金額」4,010,825元、「體雕體驗」16,500元、「刷卡收入」1,803,861元、「其他」5,006,549元等收入明細，不能證明為上訴人與陳許美等人非法吸金之金額，應予扣除等旨。

是原判決理由就本件資金動向表關於「營業收入」部分所載之「刷卡收入」，是否即為損益表中非營業收入項下之服務收入，或是林千鶴所稱之刷卡手續費；

該表關於「營業收入」部分所載之「其他」，是否即為損益表中非營業收入項下之利息收入與其他收入之加總等情之說明，縱與林千鶴於第一審之證言相左，致生前後不一之情形，惟無礙於本件犯罪事實及罪名之認定，依刑事訴訟法第380條規定之法理，尚難據為適法之第三審上訴理由。

上訴意旨執此所為指摘，依前開說明，尚非合法之上訴理由。

十一、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，即欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

原判決既就相關事證詳加調查論列，認定綜合其調查之結果，已適足證明上訴人違反銀行法犯行之認定，核屬其審酌全般證據資料，本於確信而為獨立之判斷。

所為說明，與卷內證據資料委無不合，以該部分事證已明，對於上訴人於原審聲請傳喚證人陳慶昌律師以釐清資金動向表之來源、何人所提供部分，縱未說明如何無調查之必要，而未再就此進行無益之調查，均核與證據調查未盡、理由不備之違法情形有別。

上訴意旨執此指摘原判決違法，同非適法之第三審上訴理由。

十二、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決以行為人之責任為基礎，說明上訴人所為上開犯行，有顯可憫恕之情形，依刑法第59條規定酌減其刑，復因本件自第一審繫屬日起至原審判決時，已逾8年未能判決確定，不能認係上訴人之因素所致，符合刑事妥速審判法第7條規定應予遞減其刑，並具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，於法定刑範圍內而為量刑。

核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。

而原判決就上訴人與其他共同正犯間，關於本案參與犯罪之情節、具體行為之分擔、惡性等情，既已於事實、理由有所認定及說明，所為量刑之審酌，自已包括在一切犯罪情狀之範疇。

原判決對於上訴人所處之刑，雖較共同正犯陳許美為重，所為量刑並無違反罪刑相當原則、平等原則之情形。

至緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

原審未認本件有暫不執行刑罰為適當之情形，而未為緩刑之宣告，屬其裁量職權之適法行使，不生違法問題。

上訴意旨之所指，核係就原審量刑職權之適法行使及原判決已審酌說明事項，徒憑己見而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

十三、關於上訴人犯罪所得沒收部分，原判決依調查所得，審酌上訴人之供詞、參與本案犯罪之時間、卷附任職公司薪資表等證據資料，認定其於任職翔心福公司期間參與本件犯行之犯罪所得即其薪資報酬總額為169萬元，然已與告訴人張寶文（含黃郁惠、黃武信、黃鐙田）達成和解並履行清償100萬元，應予扣除，其餘所得報酬69萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應依法宣告沒收、追徵之旨。

於法並無不合。

上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明之事項，漫為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

十四、被告之上訴，以自身受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。

如上訴人上訴所主張之內容僅就原判決關於同案被告或訴訟參與人部分之認定為指摘，而與原判決對其所為不利之認定全然無涉，難謂具有上訴利益，自非合法之第三審上訴理由。

上訴人雖於原審兼以沒收參與人翔心福公司之法定代理人身分應訊，惟其於原審判決後，並未以參與人翔心福公司之法定代理人身分，提起第三審上訴。

原判決於理由欄陸、五、㈡、１之②已敘明對於參與人翔心福公司犯罪所得部分，不予宣告沒收之理由。

此部分對於上訴人而言，難謂具有上訴利益。

上訴意旨執此指摘，依前說明，顯與為自己利益請求救濟之旨相違，自非合法之第三審上訴理由。

十五、其餘上訴意旨，係就原判決已說明之事項，徒憑己見而為指摘，或對於不影響原判決結果之事實枝節，重為爭執。

核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又上開得上訴第三審部分，既屬不合法，從程序上駁回，則與之有想像競合關係之違反多層次傳銷之輕罪部分（第一審亦為有罪之認定），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。

十六、對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；

但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。

查本件僅有上訴人對原判決提起上訴，茲上訴人之上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，其上訴效力自不及於原判決關於第三人（即參與人翔心福公司）之沒收判決部分，故無須於當事人欄記載翔心福公司為本判決之參與人，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 鄧振球
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 112 年 9 月 18 日