最高法院刑事-TPSM,111,台上,1534,20240328,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第1534號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官滕治平
上 訴 人
即 被 告 林麗雅


選任辯護人 談虎律師
黃任顯律師
葉建廷律師
參 與 人 林麗貞


上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月15日第二審判決（108年度金上重訴字第42號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第17913號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林麗雅犯銀行法第125條之3第1項詐欺取財罪（事實欄一、㈠）犯罪所得新臺幣壹億元不予宣告沒收及對參與人林麗貞之財產諭知不予沒收部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決關於上訴人即被告林麗雅〔下稱被告〕犯銀行法第125條之3第1項詐欺取財罪〔事實欄一、㈠〕犯罪所得新臺幣〔下同〕1億元不予宣告沒收及對參與人林麗貞之財產諭知不予沒收）部分

一、按沒收新制已將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰之從刑，訴訟程序上有其自主性與獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。

即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證、認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回，合先敘明。

二、本件原審審理結果，認定被告有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈠部分所載向玉山商業銀行（下稱玉山銀行）詐取1億元貸款之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處其犯銀行法第125條之3第1項之詐欺取財（尚犯行使偽造私文書）罪刑。

其中關於被告犯罪所得1億元不予宣告沒收及對參與人之財產諭知不予沒收部分，固非無見。

三、惟查：㈠刑法利得沒收之性質類似準不當得利之衡平措施，藉由沒收、追徵犯罪所得，衡平因犯罪而產生之不合法財產變動，使其回復至犯罪發生前之合法財產秩序狀態。

為免犯罪行為人遭雙重剝奪（既遭沒收，又受求償），採被害人優先原則，透過刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之「發還條款」，排除原應沒收之效果。

個案若存在對犯罪所得有請求權的犯罪被害人，應優先保障，倘被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告沒收、追徵。

是以，除被害人之民事請求權實際上獲得全額滿足外，尚須行為人不再享有因犯罪取得的財產利益，兩者要件同時兼備滿足，始足以排除沒收。

犯罪所得沒收之目的在於剝奪不法利得，並非滿足被害人之請求權。

被害人享有之特定請求權之所以能排除犯罪所得沒收，係因該等請求權於實現之同時，通常伴隨一併剝奪犯罪所得之效果。

惟若個案中被害人請求權之實現並未達成預期中之剝奪效果，自無理由僅因請求權已獲實現，即可排除沒收。

倘因其他原因產生被害人已受實際合法發還之結果，但行為人猶保（享）有因犯罪所取得之財產利益者，法院自仍應諭知沒收或追徵，避免產生犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象，否則即與利得沒收制度採義務沒收主義，應徹底剝奪行為人犯罪所得之立法本旨，難謂無違。

又所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括當事人間之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行請求權之情形。

㈡原判決於其事實欄一、㈠認定：林賢喜（已於民國103年3月8日死亡）為被告、告訴人林盛文、參與人之父親，林賢喜生前經營「福全綜合醫院」（下稱福全醫院），曾以「福全醫院即林賢喜」為申請人向玉山銀行申請借款，於貸放期間得在額度內向該行申請循環動用借款。

被告明知林賢喜死亡後，其權利能力已經消滅，無從授權任何人以其或福全醫院即林賢喜之名義申請動用上開貸款額度，仍基於行使偽造私文書、向銀行詐取財物之犯意，於林賢喜死亡後之103年3月10日透過電話指示不知情之玉山銀行板橋分行襄理嚴添家，表示欲申請動用上開貸款額度8,700萬元（102年9月24日簽訂借款契約額度為9,900萬元）及1,300萬元（102年4月19日簽訂借款契約額度為1,600萬元），且未告知林賢喜已死亡之事實，致嚴添家等銀行人員陷於錯誤，誤信確係林賢喜本人要申請動用該1億元貸款，乃核准之，並由該分行不知情之行員依指示在原留存於銀行內，事先已用妥「福全醫院」、「林賢喜」大、小印章之動用申請書2份，填妥相關欄位，偽造完成以「福全醫院即林賢喜」名義作成之動用申請書而行使，表示係「福全醫院即林賢喜」申請動用貸款之意，據以申請動用上開貸款共1億元，款項撥入以「福全醫院林賢喜」名義於玉山銀行板橋分行開立之帳號0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行2899帳戶）中。

被告復接續於同日完成上開申請後之某時，透過電話指示不知情之該銀行行員，表示欲將上開撥入之1億元轉入其擔任負責人之麗東開發事業有限公司（下稱麗東公司）於玉山銀行板橋分行開立之帳號0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行5699帳戶），並偽造完成以「福全醫院即林賢喜」名義製作、蓋有「福全醫院」、「林賢喜」大、小印章之取款憑條向該行之行員行使，表示係「福全醫院即林賢喜」提領存款之意，旋將該1億元自玉山銀行2899帳戶轉入玉山銀行5699帳戶，致玉山銀行受有1億元之財產損害並損及其對於貸款交易管理之正確性（見原判決第1至3頁）；

沒收部分則說明：被告此部分因犯罪而取得之1億元犯罪所得，本應依銀行法第136條之1規定宣告沒收，惟因該筆款項事後已經清償被害人玉山銀行，應認犯罪所得已實際返還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，已無沒收犯罪所得之問題，亦不對參與人之財產宣告沒收等旨（見原判決第10、25頁）。

卷查此部分被告以詐術使玉山銀行交付之1億元貸款，嗣係由該行透過強制執行程序，拍賣林賢喜生前以告訴人名義登記而設定抵押權擔保之不動產（臺北市中山區德惠段二小段996地號土地，及德惠段二小段2572至2574、2581至2583建號建物）所得價款而全數受償（見第一審卷二第69頁、第163至164頁，原審卷二第433至445頁）。

玉山銀行因被告犯銀行法之罪而直接受害所形成之民事請求權，因分配拍賣所得價款而實際上獲得全額滿足，自等同已合法受發還之情形。

㈢又發還條款所稱被害人，係指因犯罪（刑事不法行為）而直接遭受財產上損害之人（例如因竊盜、詐欺等財產犯罪而受財產損失者；

犯罪行為人則因犯罪，直接從被害人處取得財產利益，而有「產自犯罪」之利得，例如贓款），被害人乃可透過因此形成之民法（或公法上）請求權，向獲得犯罪所得之人取回其財產利益。

利得沒收優先發還原則中之被害人，主要並非從刑法保護法益角度出發，而係從利得沒收規範目的來認定。

此處所謂「被害人」，應具備因犯罪而直接遭受財產上損害此一「適格」要件，與得提起告訴、自訴所稱之直接被害人有別，亦與得提起附帶民事訴訟之被害人範圍並非相當。

蓋沒收發還制度之目的在於回復不合法之財產秩序變動狀態，並非用以清算相關人間之民事法律關係，縱因被害人（實際合法發還之對象）受發還之結果，於其他當事人間產生民法規定之請求關係或內部清償責任，亦非刑法沒收發還制度應處理之問題，對於合法發還並無影響。

本件因被告銀行詐貸犯行而直接受有1億元損害者為玉山銀行，其因被告犯銀行法之罪而取得回復財產利益之請求權，玉山銀行始為利得沒收優先發還條款所稱之被害人。

告訴人就此部分僅係間接受影響，縱因其不動產遭拍賣受有實際財產利益之損失，對被告產生民法規定之請求關係，其仍非發還條款所指因被告犯罪而直接遭受財產上損害之人，就該1億元，並不具備得受發還之「被害人適格」，應循民事訴訟或其他途徑處理，非得於本案沒收程序主張應受發還。

檢察官認告訴人因其不動產遭拍賣而清償貸款，依民法第312條規定取得玉山銀行對被告之損害賠償權利（包括不當得利返還請求權），告訴人屬於銀行法第136條之1所稱之「被害人或得請求損害賠償之人」。

此部分上訴意旨所為主張，固非有據。

㈣惟縱被害人玉山銀行已受發還，因被告犯罪而生之民事上請求權已獲得滿足，然其所聲請拍賣之不動產為告訴人名下所有，係透過第三人清償之方式實現發還結果，非被告以其犯罪所得發還。

被告之犯罪所得未因被害人請求權實現的同時遭剝奪，無從透過適用被害人優先發還條款，達到排除沒收或利得沒收封鎖之效果，則就被告所仍取得（保有）部分之犯罪所得，自應予以宣告沒收、追徵，始足適法。

至以本案情形，若予宣告沒收或追徵，有無刑法第38條之2第2項所謂「有過苛之虞」情形，而得不宣告沒收或酌減之，則屬另一問題。

原判決既認定該1億元係匯入玉山銀行5699帳戶由被告實際掌控支配，依卷內資料，參與人及其他林賢喜之繼承人似有自該1億元中取得部分款項之情（見原審卷七第371、387、403頁）。

縱如被告所辯於林賢喜死亡後，其有動支此部分貸款及林賢喜帳戶內存款處理支付福全醫院結束營運、林賢喜後事、遺產處理及家族成員生活費用（下稱共益費用）等事宜（原判決認定於林賢喜死亡後由被告支付之共益費用為2,902萬5,580元，見原判決第20頁），就所餘款項，倘屬被告實際保有之犯罪所得，仍非不得予以宣告沒收。

關於1億元之犯罪所得，被告實際保有之金額為何？何以不應予以剝奪？參與人或其他人有無因刑法第38條之1第2項各款所列情形而取得犯罪所得？是否有依法應對參與人或第三人沒收之情形？均有未明。

原審就前述疑義未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，遽行認定玉山銀行就該1億元已獲清償，被告此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，無沒收犯罪所得問題，乃對被告不予宣告沒收及對參與人之財產諭知不予沒收，自有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

檢察官上訴意旨關於玉山銀行所受損害係經拍賣程序由告訴人代償，非被告以犯罪所得清償，被告及參與人仍保有犯罪所得未受剝奪，原判決就1億元犯罪所得未對被告及參與人之財產諭知沒收而違法等部分之指摘，尚有理由。

四、以上或係檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決上開違背法令，對於被告之罪刑及其他沒收部分固不生影響，惟影響於此部分與犯罪所得沒收有關事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告犯銀行法第125條之3第1項詐欺取財罪（事實欄一、㈠）犯罪所得1億元不予宣告沒收及對參與人之財產諭知不予沒收部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決關於事實欄一、㈠及㈡被告罪刑、事實欄一、㈡被告冒領林賢喜帳戶內存款犯罪所得2,130萬9,291元不予宣告沒收及對參與人之財產諭知不予沒收）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決認定被告有其事實欄一、㈠所示向玉山銀行詐取1億元貸款（下稱銀行詐貸部分）及事實欄一、㈡所載：於林賢喜死亡後，偽造福全醫院即林賢喜或林賢喜名義之取款憑條，冒領如其附表（下稱附表）一所示林賢喜於玉山銀行或華泰商業銀行（下稱華泰銀行）所開設帳戶內存款（下稱冒領存款部分）之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處被告犯銀行法第125條之3第1項詐欺取財（尚犯行使偽造私文書）罪刑及為附條件之緩刑宣告。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由，並對事實欄一、㈡部分之被告犯罪所得2,130萬9,291元何以不予宣告沒收，及何以對參與人之財產不諭知沒收，依據卷內資料予以說明。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠依證人嚴添家、張弘儒（玉山銀行1億元貸款之承辦人，嗣改名張鑫澄）之證詞，可知其等未曾保管本案之取款憑條，僅保管已事先用妥印文之動用申請書，被告於偵查中亦供承有至林賢喜之房內取其印章蓋印於取款憑條上。

原判決就被告將該1億元轉入玉山銀行5699帳戶部分，認被告係指示該銀行人員，將原留存在該行而已蓋妥印文之取款憑條，填妥相關欄位，偽造完成取款憑條而為轉帳，顯有認定事實與卷證資料不符之違法。

㈡關於冒領存款部分，玉山銀行、華泰銀行皆係因被告故意隱匿林賢喜死亡之事實，併同行使偽造取款憑條之詐術手段，致陷於錯誤而分別交付1,879萬8,440元、251萬851元。

被告並無急迫支出之需，卻逕將林賢喜存放於各金融機構之存款提領一空，納入自己掌握支配之下，自不得僅以被告事後有將冒領之存款用以支付共益費用，遽認其主觀上無不法所有之意圖。

原判決認被告此部分不構成對銀行之詐欺取財罪，與其就銀行詐貸部分，認定被告仍有不法所有意圖而構成該罪，顯相互矛盾。

㈢被告就其冒領存款部分之犯罪所得2,130萬9,291元並未返還給告訴人，而仍在其掌控之中。

原判決遽認被告將上開冒領存款均用以支付共益費用，即屬已實際發還被害人即林賢喜之繼承人，已無犯罪所得，而無對被告及參與人沒收之問題，顯有適用法則不當之違法。

㈣另案臺灣臺北地方法院108年度訴字第907號判決，已認定被告對於原判決附表一、㈡、㈢所示款項未證明均用以林賢喜身後遺產債務並諭知沒收，原判決未說明不採前揭判決認定之理由，顯有認定事實未憑證據、判決不備理由之違法。

㈤被告向玉山銀行詐貸之1億元，係玉山銀行拍賣告訴人所有之不動產獲償，致告訴人無辜受害，被告實將犯罪所得均據為己有，絕非為處理共益費用始為本案犯行，其犯罪動機、手段與目的均惡性重大。

原判決對上揭事實以及被告詐貸之1億元去向為何，何以於客觀上仍足以引起一般同情而顯可憫恕，均未置一詞，遽依刑法第59條對被告酌減其刑；

且被告始終否認犯行，未與告訴人和解，原判決竟以其無再犯之虞而宣告緩刑3年，均屬違法。

四、被告上訴意旨略稱：㈠嚴添家已證稱被告僅有打電話與之確認可動用的貸款額度，並表達擬動用的金額而已，並未表明係林賢喜要動撥貸款之意。

原判決除認被告「未告知林賢喜已死亡之事實」為其施用詐術之手段外，未記載被告有何向嚴添家積極謊稱林賢喜要動撥1億元貸款或其他施以詐術之行為。

縱有消極之不作為，仍須行為人就該受害法益具有監督或保護義務之法源依據即保證人地位，始能成立不作為之詐欺取財罪。

然原判決此部分事實之認定與理由論述不相一致，亦未說明被告於本件有何保證人地位及作為義務，遽認其成立詐欺取財罪，有判決理由矛盾與適用法則不當之違法。

㈡原判決無視被告所舉參與人之證詞，及嚴添家證述事後全體繼承人均知悉貸款金額，並配合辦理貸款展期手續且當場無表示任何異議等相關積極證據，亦未說明上開諸多證據何以不足採信之理由。

逕採告訴人及林范秀雲（告訴人之配偶）之不實證詞，認定被告事前均未獲告訴人同意或授權，告訴人係事後才知悉本件動撥1億元貸款及提領林賢喜帳戶內存款之事，顯與卷内事證未符，違反證據法則與論理法則，亦有判決不備理由之違誤。

㈢被告係因林賢喜死亡後亟需處理福全醫院相關周轉事宜，且已繼承遺產並有意願及能力以自己資產提供擔保，始申請動用1億元貸款，全部用於相關共益費用之花費，無對銀行詐欺取財及偽造文書之主觀犯意，亦無不法所有意圖。

林賢喜死亡後，被告係本於實質契約當事人（被告亦為繼承人之一）之認知動用1億元貸款，屬行使契約權益之行為，玉山銀行為履行契約義務而撥付款項，非因陷於錯誤所致，實則其貸款債權受有充足保障，客觀上並無受損害可能，貸放期間均按期收取利息，難認受任何損害。

被告於林賢喜生前即受其委任處理福全醫院等多家醫療院所財務以及林賢喜全家人之財產事宜，該等醫療院所之事務因林賢喜突然遭逢意外亡故而停滯，將嚴重危及病患生命安全及醫護與行政人員之生計，被告原受任處理院所事務之性質實屬不能消滅之委任關係，所為非屬無權製作之偽造行為。

原判決遽認本件並無民法第550條但書及同法第551條之適用，又未說明依被告之智識及經歷，能否認知於被繼承人死亡後，原先之委任關係即屬消滅？主觀上有無意識其行為違法且能否避免？是否誤認仍有處理事務權限之違法性錯誤情形？即逕認被告觸犯偽造私文書罪，顯有判決理由不備、不適用法則及適用不當之違法。

㈣原判決既認被告提領之林賢喜存款，性質上屬全體繼承人公同共有寄託於玉山銀行或華泰銀行之款項，且被告均用作全體繼承人共益費用，認無不法所有意圖而不構成對銀行之詐欺取財罪。

然關於玉山銀行貸款部分，被告本於借貸契約當事人之認知申請動用，亦用以處理林賢喜債權債務及全體繼承人共益費用，原判決卻歧異認定被告對銀行犯詐欺取財罪，顯有判決理由矛盾之違法。

㈤本件檢察官之聲請簡易判決處刑書已明確認定被告無任何為自己不法所有之意圖，未對被告提起刑法詐欺取財罪或銀行法第125條之3第1項詐欺取財罪之公訴，上開處刑書之犯罪事實欄亦未記載任何詐欺取財罪之構成要件事實。

原判決就事實欄一、㈠部分竟違反控訴原則，論處被告犯銀行法之詐欺取財罪刑。

除未說明其變更起訴法條之銀行法詐欺取財罪，與檢察官所起訴之偽造私文書罪間，如何具有相當程度之吻合且無罪質之差異而足認具有同一性之理由外，更屬刑事訴訟法第379條第12款「對未受請求之事項予以判決」之當然違背法令情形。

五、惟查： ㈠被告罪刑（事實欄一、㈠及㈡）部分⒈證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決認定被告於林賢喜死亡後，有事實欄一、㈠所示之銀行詐貸及事實欄一、㈡所示之冒領存款等犯行，係依憑被告坦承以前述方式申請動用貸款及轉匯、提領存款之供述，嚴添家、張弘儒、參與人、告訴人、林范秀雲之證詞，佐以卷附玉山銀行授信申請書、動用申請書、借款契約、顧客基本資料查詢、帳戶交易明細、取款憑條、開戶資料，及林賢喜之華泰銀行帳戶取款憑條、被告之華泰銀行帳戶存款憑條、戶名福全醫院林賢喜之華泰銀行帳戶取款憑條、各該帳戶之開戶資料、交易明細，被告、告訴人、參與人之戶籍謄本、林賢喜之除戶戶籍謄本等相關證據，及斟酌卷內於本件案發後始簽立之103年5月8日契據變更約定書、授權書（告訴人簽名同意就該1億元貸款與被告、參與人共同負連帶保證責任）及103年7月24日「林賢喜生前統收統支統籌管理家產未交接清冊」（下稱「未交接清冊」）所示內容，認均無從證明被告詐取貸款及冒領存款前已得告訴人同意或授權。

就被告所辯：其於林賢喜生前，長年受託協助處理福全醫院之經營及財務，並獲全權委託辦理有關福全醫院或林賢喜向玉山銀行或華泰銀行申辦貸款、提領存款之事，其於林賢喜死亡後為順利支付共益費用，已事前取得含告訴人在內全體繼承人之同意而為本件行為，係有權處理事務及有文書製作權之人等語之辯解，說明如何不足採納之理由甚詳。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法並無不合。

被告上訴意旨㈡仍執其事前已獲告訴人同意或授權，卷內資料無從證明其有本件犯行等陳詞，而就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，重為爭執，殊非上訴第三審之適法理由。

⒉銀行法第125條之3第1項之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上者，為其構成要件。

所謂詐術行為，指一切足以使人陷於錯誤之行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之欺罔行為為限，因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。

又是否為詐術行為，應從相關行為整體觀察。

若行為人故意隱瞞部分事實，足使被害人陷於錯誤，產生有瑕疵之意思，因而為財物之交付，自屬詐術行為之一種。

原判決已說明：被告於林賢喜死亡後，透過電話指示嚴添家表示欲申請動用貸款，除未告知林賢喜已死亡之事實，並利用不知情之玉山銀行承辦人員偽造填載動用申請書而提出行使；

嚴添家於該1億元貸款動用後某日始聽聞林賢喜已死亡，經與被告確認無誤後，旋通報總行，將原貸款額度及帳戶內之存款一併凍結，待借款人辦理負責人變更並重新簽立授信總約定書後，始同意將全體繼承人納為連帶保證人，將該貸款案件辦理展延等情，已據嚴添家、張弘儒證述明確，並有玉山銀行板橋分行108年10月14日玉山板橋（企）字第1080000016號函及所附資料可參。

可徵若玉山銀行當時即知悉林賢喜死亡之事實，實無可能准許被告冒用福全醫院即林賢喜名義動用貸款額度。

玉山銀行承辦人員係因被告隱匿林賢喜死亡之事實，致陷於錯誤，誤信被告係循前例得林賢喜之同意及授權而予以核准，被告因而詐取性質上屬於玉山銀行財物之貸款得手，構成銀行法第125條之3第1項詐欺取財罪等旨（見原判決第2至3頁，第9至10頁，第21頁）。

縱被告於通知嚴添家時未表明係林賢喜本人要動撥貸款之意，然自被告整體行為觀察，玉山銀行係因被告僅告知欲動用貸款額度，惟隱瞞或不為告知林賢喜已亡故，以致未能確切掌握原借款人死亡後，其貸款額度應予凍結，須就原授信放款與擔保條件重新評估等重要交易事項，因而誤認係林賢喜循往例委由被告辦理，即予同意撥付而存有意思上之錯誤與瑕疵。

原判決認被告所為屬於詐術行為，洵無不合。

至於行為人以消極不作為之方式行使詐術，是否成立不純正不作為之詐欺罪，固應以行為人有告知他人之義務竟不為告知，始與作為之詐欺得為相同之評價。

然本件原判決認定被告未告知林賢喜死亡之事實，並指示利用行員偽造林賢喜名義之動用申請書而提出行使，自屬積極作為與消極欺瞞兼具之詐術行為，而與不作為之詐欺無涉。

被告上訴意旨㈠指摘原判決有理由矛盾與適用法則不當之違法，顯非合法上訴第三審之理由。

⒊人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文。

是縱原經他人生前授予代理權以處理事務，但該本人一旦死亡，人格權利即消滅，其權利能力立即喪失，已無授權或同意別人代理之可言，除法律有特別規定（如民事訴訟法第73條）者外，原代理權當然歸於消滅，倘仍以本人名義製作文書，自屬無權製作之偽造行為，若足以生損害於公眾或他人，即難辭偽造文書罪責。

刑法第210條之偽造私文書罪，祇須所偽造之私文書有足以生損害於公眾或他人之虞為已足，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而受到實質損害，則非所問；

如未經被繼承人之全體繼承人同意，即偽以被繼承人名義製作取款憑條，提領被繼承人帳戶內之存款，其行為自有足以生損害於其餘繼承人之虞，至於其所提領之用途為何，均與其行為是否與刑法第210條、第216條行使偽造私文書罪之犯罪構成要件該當，並不生影響。

又按「委任契約，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。

但契約另有訂定或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。」

民法第550條定有明文。

從而，被繼承人生前所委任者，倘屬民法第550條但書所規定「因委任事務之性質不能消滅」之委任關係，即不因被繼承人死亡而當然全部歸於消滅，此亦與民法第1148條第1項但書規定，權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在繼承開始時遺產之繼承範圍相呼應。

死者身故後之遺體處理、喪葬儀式、祭祀方法等，均屬對死者有重大意義的身後事務，性質上固屬於民法第550條但書所規定「因委任事務之性質不能消滅」之委任關係。

惟為避免牴觸遺囑或侵害繼承人之繼承權，事務之委任關係於委任人死後仍持續存在之例外情形，自應限於對死者有重大意義的事項，以調和死者與生者間的利益平衡。

其餘無論係債權或債務仍均應列入繼承財產，由繼承人依法定程序處理，俾兼顧民法第550條但書、第1148條第1項但書之規範意旨及一般國民感情。

原判決已說明：林賢喜死亡後，其權利義務主體已不存在，被告向玉山銀行詐取1億元貸款，納入其掌控支配，具有為自己不法所有之詐欺意圖，不論究否如其所辯係用於全體繼承人之共益費用，仍屬對銀行之詐欺行為，貸款事後全數清償，亦無礙於此部分主觀意圖之認定；

被告縱於林賢喜生前曾獲授權處理銀行貸款或提領存款事宜，然原委任關係已因林賢喜死亡而消滅，被告再以福全醫院或林賢喜名義製作動用申請書、取款憑條等文書，取得貸款及存款，自屬無權製作之偽造行為，且足以生損害於玉山銀行對於貸款交易及存款帳戶管理之正確性及告訴人等繼承人之繼承權益；

至於玉山銀行事後發現動撥貸款不符規定，為求補救，乃以增提被告、參與人、告訴人為連帶保證人並展期之方式繼續契約效力，及接受在契據變更約定書等文件上仍蓋用福全醫院、林賢喜之印章，暨就該筆貸款已全數獲償等情事，均不能執以反認對其並無足生損害；

本件認定林賢喜生前委任關係已因其死亡而消滅，非僅無有害於委任人林賢喜利益之虞，若認被告仍能依憑己意繼續以林賢喜名義取得貸款及存款，實已侵害其他繼承人之繼承利益，該等事務本應由全體繼承人共同商議決定為之，並無因其性質而不能消滅委任關係之情形，本案並無民法第550條但書或第551條規定之適用等旨（見原判決第9至12頁、第17至18頁）。

所為論斷，俱有卷證資料可憑，亦不違反經驗、論理法則，於法並無不合。

又被告於向銀行取得貸款及提領存款前，並未徵得告訴人之同意，且無讓被告主觀上可認除參與人外無須徵得告訴人同意之原因。

而對已死亡之人，除有特殊情況，任何人應不得再以死者名義為法律行為，係屬一般法律常識，僅具備一般智識即可認知與明瞭。

以被告之智識程度、社會經驗及本案之具體狀況，並無使其主觀上未能意識其行為違法或誤認仍有處理權限之情形。

原判決未就被告所辯其欠缺違法性認識或有錯誤一節說明不足採之理由，並不違法。

被告上訴意旨㈢對原判決已說明或審酌後所不採之事項，仍以自己之說詞或持不同之評價而為爭辯，殊非適法上訴第三審之理由。

⒋原判決已敘明：關於事實欄一、㈠部分，1億元貸款契約原存在於福全醫院即林賢喜與玉山銀行間，林賢喜於貸放期間得在額度內向該行申請循環動用，林賢喜死亡後，原借款人之權利義務主體不再存在，被告以偽造文書及詐術手段詐取玉山銀行1億元，構成銀行法第125條之3第1項詐欺取財罪；

此與事實欄一、㈡部分被告於林賢喜死後冒名用其名義所領取如附表一所示金錢，為全體繼承人公同共有繼受林賢喜因消費寄託關係而存於玉山銀行、華泰銀行之款項，二者性質有所不同。

原判決另就事實欄一、㈡部分，說明：綜合參與人、告訴人、林范秀雲之證詞，勾稽被告所提出之銀行帳戶交易明細確有多筆記載福全醫院、法會、喪葬費、醫院薪資、廠商貨款、保險費、房屋稅、告訴人、參與人等共益費用之支出。

且告訴人及檢察官於原審並不爭執於林賢喜死亡後由被告支付之共益費用共達2,902萬5,280元（如附表二所示），已逾被告冒用林賢喜名義領取附表一所示銀行存款之2,130萬9,291元。

因認被告辯稱其將領出之林賢喜存款均作全體繼承人共益費用等情非虛，難認其主觀上具有不法所有之意圖，僅構成偽造文書罪，尚不得以詐欺取財罪相繩等旨（見原判決第9頁，第18至20頁）。

並針對檢察官於論告時主張事實欄一、㈡中被告於103年3月19日冒領林賢喜帳戶存款1,879萬8,440元另涉犯銀行法第125條之3第1項詐欺取財罪部分，認為不構成犯罪，而不另為無罪之諭知（見原判決第22至23頁）。

就被告之銀行詐貸部分除犯偽造文書罪外，如何尚犯銀行法之詐欺取財罪，及冒領存款行為何以僅應負偽造文書罪責之理由，均已詳敘。

所為論列說明，俱有卷證資料可稽，且未違反經驗、論理法則，並無不合。

檢察官上訴意旨㈡指摘原判決關於冒領存款與銀行詐貸部分認定之論理相互矛盾，被告上訴意旨㈣以原判決就上開二部分犯罪事實是否成立詐欺犯罪之認定不同，有理由矛盾之違法。

依上開說明，均非適法上訴第三審之理由。

⒌原判決認定被告於103年3月10日通知玉山銀行撥付1億元至玉山銀行2899帳戶後，將之轉入玉山銀行5699帳戶時所行使之「福全醫院即林賢喜」名義取款憑條，原係留存在該行且事先已蓋妥大、小印章，而由行員依被告指示填載相關欄位偽造完成（見原判決第2至3頁、第8至9頁）。

惟卷查，被告於偵查中供稱：其在103年3月10日打電話給玉山銀行把兩筆錢（即8,700萬元及1,300萬元）撥下來，轉到其名下的麗東公司帳戶，卷附取款憑條兩個印文是其至父親房間拿取印章蓋用的等語（見他字第10166號卷一第82頁反面），而已坦承係自行以盜用印章方式偽造取款憑條。

嚴添家、張弘儒於原審亦證稱：銀行僅有保管已事先用印之空白動用申請書，未幫被告保管大、小印鑑章及取款憑條等詞（見原審卷二第327至330頁、第333頁，原審卷六第229、235頁）。

即玉山銀行上開承辦人均未曾保管本案之取款憑條，僅保管動用申請書。

原判決採信被告於原審之辯解，認1億元轉帳部分之取款憑條與動用申請書之情形相同，均係行員依被告指示，於留存於該行、事先已用印完成之文件填妥相關欄位後偽造完成等情，固與卷內事證未符，惟於判決結果（不論被告親自實行或利用間接正犯偽造取款憑條，均成立偽造私文書罪）並無影響。

檢察官上訴意旨㈠部分所為之指摘，並非合法上訴第三審之理由。

⒍查本件檢察官聲請簡易判決處刑書已記載被告於林賢喜死亡後，未經其他繼承人同意，偽造動用申請書及取款憑條，向玉山銀行申請撥貸1億元並轉入其玉山銀行5699帳戶之事實。

雖於所犯法條部分僅列舉刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌，未論及銀行法第125條之3第1項之罪名。

惟檢察官已於原審論告時補充此一罪名，並經原審審判長於審理時踐行罪名告知程序。

該銀行詐貸部分之犯罪事實或業經起訴，或與其他經起訴之行使偽造私文書罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，法院係就已受請求之事項審理判決，無「訴外裁判」可言。

即原判決事實欄一、㈠部分，原審係於檢察官起訴或起訴效力所及之事實範圍內，依職權適用法律，論處被告犯銀行法之詐欺取財罪及行使偽造私文書罪（依想像競合關係從一重罪處斷），並無依刑事訴訟法第300條規定，就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條。

原判決就此亦已敘明併予審究被告此部分所犯銀行法詐欺取財罪之理由（見原判決第22頁）。

並無不合。

被告上訴意旨㈤指摘原判決違反控訴原則，論處其未經檢察官起訴之違反銀行法罪名，有對未受請求之事項予以判決之違法，亦未說明如何符合得變更起訴法條之同一性要件。

係以自己之說詞與見解，就原判決已明白論斷之事項，指摘違法，顯非上訴第三審之適法理由。

⒎刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院本屬有權斟酌決定。

原判決已敘明被告雖冒林賢喜名義向玉山銀行詐取1億元貸款而侵害玉山銀行財產，又冒林賢喜名義領取存款而足生損害於告訴人之繼承權，然詐貸之1億元已全數清償完畢，盜領之林賢喜存款亦充作福全醫院結束營運相關費用、林賢喜後事、遺產處理、家族成員費用等使用，縱其犯後未坦認犯行，但主觀惡性及犯罪情節均非重大，依其情狀，客觀上足以引起一般同情，縱科以其所犯銀行法第125條之3詐欺取財罪之法定最低刑度（3年以上、10年以下有期徒刑），仍屬過重，乃依刑法第59條規定酌減其刑等由甚詳。

難認原判決有違法或濫用裁量權限之情事。

至宣告緩刑與否，亦屬法院裁量之職權，行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院斟酌情形，認為以暫不執行其刑為適當者，即得宣告緩刑。

原判決已說明審酌被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，其雖否認犯行，但歷此偵、審應已知警惕，信無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑3年，併依同條第2項第4款規定諭知如其主文第2項所示之緩刑負擔（被告應於判決確定後3個月內向公庫支付100萬元），經核亦屬裁量權之合法行使。

即尚難僅執被告未與告訴人和解或告訴人尚負擔債務等部分情節，遽指原判決於裁量後酌減其刑及宣告緩刑有何違法或不當。

檢察官上訴意旨指摘原判決適用刑法第59條酌減其刑為不當，違反罪刑相當原則，所為緩刑之諭知亦屬濫用裁量權限。

係就原審裁量職權之合法行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，並非合法上訴第三審之理由。

㈡事實欄一、㈡被告犯罪所得2,130萬9,291元部分⒈原判決已說明：此部分林賢喜原存於玉山銀行及華泰銀行之存款，具有民法消費寄託契約之性質。

於林賢喜死亡後，消費寄託契約之權利義務關係由被告、告訴人、參與人等全體繼承人共同繼受。

核諸告訴人與林范秀雲證述：其等與家人之生活費、補習費、房屋修繕費等，於林賢喜生前均由林賢喜支付，林賢喜死亡後，依其等與被告之協議，仍按生前模式由被告繼續支付，相關貸款利息亦由被告負責繳交等詞。

參以本案相關人共同簽署之「未交接清冊」記載：被告、告訴人、參與人三方同意，將林賢喜生前以告訴人名義登記之房地，部分以福全醫院即林賢喜名義向玉山銀行板橋分行抵押貸款，部分則以告訴人名義向第一商業銀行（下稱第一銀行）世貿分行抵押貸款，均供福全醫院使用。

上揭貸款均列為林賢喜債務，且自103年3月8日起，由被告統籌管理債務本息清償事宜，房地所有權狀亦暫交由被告保管至清償債務完畢再交還，並由被告統籌自上開玉山銀行、第一銀行提領貸款餘額存入被告之玉山銀行帳戶支應，如有不足，則從遺產支應等語。

足認林賢喜死亡後確由被告負責支付共益費用，且依帳戶交易明細等資料，其金額（2,902萬5,580元）已逾被告冒領林賢喜存款之數額（2,130萬9,291元）。

因認被告冒領之林賢喜存款已全數支付共益費用，犯罪所得已實際返還被害人，無沒收犯罪所得之問題，亦不對參與人之財產諭知沒收等旨（見原判決第18至20頁、第25頁）。

⒉原判決以被告就其冒領之犯罪所得（屬全體繼承人公同共有之財產），已依其與告訴人、參與人間所簽署「未交接清冊」之協議，全數用於支付其他繼承人之花費或應由全體繼承人負擔之共益費用，與發還條款「實際合法發還」之要件相符，依刑法第38條之1第5項規定，已生全數排除沒收之效力。

經核並無違誤。

至告訴人是否仍受有財產上損害，或其與被告及參與人間，就遺產分配及相關借貸或擔保，是否仍存有未結算釐清之內部權利義務關係，亦與此部分不予沒收結果無涉。

檢察官上訴意旨㈢主張被告並未就2,130萬9,291元犯罪所得實際返還告訴人，原判決未就此部分對被告宣告沒收及對參與人之財產諭知沒收，構成違法。

並非合法上訴第三審之理由。

㈢檢察官上訴意旨㈣所執另案臺灣臺北地方法院108度訴字第907號判決中，關於被告冒領存款犯罪事實及沒收之認定結果，並無拘束本案可言，無從以另案判決內容執為指摘原判決之依據。

原判決未說明與另案認定不同之理由，亦無違法。

此部分上訴意旨，同非合法上訴第三審之理由。

六、依上所述，本件㈠檢察官及被告就原判決關於被告罪刑；㈡檢察官就原判決關於事實欄一、㈡犯罪所得2,130萬9,291元不予宣告沒收及對參與人之財產諭知不予沒收部分之上訴，均違背法律上之程式，俱應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日