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最高法院刑事判決 111年度台上字第1576號
上 訴 人 張茗富
選任辯護人 洪俊誠律師
洪翰中律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年12月7日第二審判決(110年度侵上訴字第108號,起訴案號:臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28244號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定:上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。
是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
本件原審綜合全案證據資料,本於事實審法院之推理作用,認定上訴人甲○○有如原判決犯罪事實欄所載之3次利用權勢對告訴人A女(姓名、年籍詳卷)為性交犯行,因而維持第一審論上訴人以對受監督之人利用權勢性交3罪,分別量處有期徒刑1年、8月、1年,並定應執行有期徒刑2 年之判決,而駁回上訴人在第二審之上訴,已詳述其憑以認定之證據及理由,核其所為之論斷,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以:1.告訴人警詢陳述,未經具結及交互詰問,屬審判外陳述,無證據能力。
且告訴人精神狀態不穩定,復為協尋人口,並有另案妨害性自主案件待檢察官偵辦,所為之指訴又有時間、地點、何時離開案發地點、為何案發當時不喊叫、報警、且未立刻逃離、求救等有違常情之諸多瑕疵,無可採信。
內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)之DNA 鑑定報告,僅自告訴人之乳房及嘴唇採樣中驗得與上訴人DNA 型別相符之男性染色體,告訴人身體、下體亦無紅腫、受傷之情,無從據此證明伊有以手指侵入告訴人下體之性交行為。
原審置上開有利於上訴人之鑑定報告不論,無其他積極證據,僅以告訴人有瑕疵,且與卷內證據不相符合之指訴及相關規範尚非周延之測謊結果,認定伊有3 次利用權勢對告訴人性交之行為,違反罪疑唯輕原則。
2.臺中市家庭暴力及性侵害防治中心(下稱家暴及性侵害防治中心)對告訴人之訪查記錄載:針對性侵害事件,案主無特別感受,無受助需求,性侵組社工尊重案主自決,評估案主無受助意願,未有提供處遇等語,是告訴人撥打社團法人國際生命線台灣總會臺中分會1995生命線(下稱1995生命線)與該會人員通話之錄音內容,雖稱受到性騷擾,差點被強暴,惟對話內容尚包括其自認為悲慘之家庭狀況、工作等事,縱有哽咽、氣音,亦難認係遭上訴人性交所致。
伊於本案之前從未見過告訴人,更無告訴人向1995生命線人員投訴之帶其前往廟裡拜拜拿符水擦身體一事,上開電話內容僅係告訴人審判外陳述,並無證據能力,原審將之做為告訴人警詢之補強證據,為上訴人不利之認定,採證顯有違誤。
3.伊經營居家美企業社,提供宿舍給弱勢者居住,經過3 天觀察期之後就一定要開始工作,如果沒有工作,就不能繼續住在宿舍。
告訴人於民國108年6月11日至宿舍居住,雙方未簽訂任何僱傭契約,至同年月17日尚未開始工作,告訴人即行離去,並無3 天試用觀察之事,自無原判決所認定之相類於僱傭之業務關係,上訴人並未具備刑法第228條第1項利用權勢或機會性交罪之犯罪構成要件。
縱上訴人有原判決所認定之3次利用權勢或機會性交犯行,該3次犯行均在同日接續之3 小時內、同處所,對同一被害人,以相同方法,達到滿足性慾之相同目的,應屬接續犯。
原判決除以該罪相繩外,復論以數罪,適用法規顯有錯誤。
4.伊已坦承僅有1 次利用權勢猥褻告訴人之行為,犯罪手段平和,犯後態度良好,也有與告訴人和解之意,係告訴人行跡渺茫,致未能成立和解。
伊願承認有本件犯行,請依刑法第59條酌減其刑後從輕量刑,宣告得易科罰金之刑度,從輕定應執行刑,並予緩刑或附條件緩刑宣告。
縱認伊有本案3 次犯行,亦請考量伊係一時失慮,未能節制性慾而觸法,並非惡性重大無法原諒。
伊平日素行尚佳,致力於幫助弱勢者,高齡母親身體健康欠佳,需伊照顧扶養,有量處最低法定刑猶嫌過重之情,且伊經此教訓後,信無再犯之虞。
上訴人提供弱勢者工作機會之素行,係請求從輕量刑之理由,原審卻以之為上訴人假行善之據,未依刑法第59條酌減其刑,且量刑過重,復未予伊緩刑宣告,違反比例、平等及罪刑相當等量刑原則等語。
三、惟查:㈠被告以外之人於審判中有因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文,上開情形無從於審判中為具結或交互詰問,乃屬傳聞法則之例外。
原判決已說明:告訴人因不知去向,經第一審傳喚、拘提未到,原審再行傳喚告訴人未到,警方稱無告訴人可資聯絡之方式,告訴人配偶(姓名年籍詳卷)證稱找不到她人等語,上訴人及其原審辯護人亦表示:沒有證據請求調查(見原審卷第147、173、161 頁),告訴人已因所在不明而無法傳喚或傳喚不到,其於警詢所證何以符合上開法律規定而具證據能力(見原判決第4至5頁),核無違法。
上訴意旨指摘原審將不具證據能力之告訴人警詢證述採為論罪依據,於法有違云云,非上訴第三審之適法理由。
㈡性侵害犯罪具有隱密性,舉證或查證均屬不易,被害人之供述固須以補強證據證明其確與事實相符,然茲所謂之補強證據,並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要,倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構,能予保障所供述事實之真實性,即已充分;
得據以佐證者,雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪,但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷,如足以認定犯罪事實者,仍不得謂其非補強證據。
次按聞自被害人在審判外陳述之轉述,仍祇是被害人指述之累積,屬重複性之累積證據,固不能作為補強證據,但倘證據內容,係為證明被害人之心理狀態、認知所造成之影響者,屬於情況證據,如與待證之指訴具有關聯性,自可為補強證據。
原判決依憑上訴人之部分供述、告訴人之警詢證述、告訴人與1995生命線人員通話之錄音及其譯文、刑事警察局鑑定報告等證據資料,認定上訴人有如其犯罪事實欄所載,係址設臺中市○區○○街00巷0號1樓居家美企業社負責人,108年6月11日,提供工作機會及同前巷35號3 樓宿舍予與家人爭執離家之告訴人居住,給予告訴人3 天試用觀察期,雙方成立類似僱傭關係之業務關係,告訴人屬受上訴人監督之人。
上訴人竟利用監督之權勢,分別於108年6月17日10時30分許、12時許、近13時許,進入告訴人宿舍房間內,利用權勢碰觸告訴人胸部,親吻其嘴吧、胸部,將手指伸入告訴人陰道,對告訴人為性交3 次之犯行。
並說明:告訴人就上訴人犯行證述歷歷,若非果有其事,上訴人於告訴人離家無助之時,願意提供其棲身處所及工作,告訴人自無設詞誣告,愴惶離去之理。
佐以告訴人向1995生命線人員陳述其遭上訴人性侵情節時,有語氣無奈、委屈、情緒激動,語帶哽咽,甚至邊講邊哭泣等情緒反應,及告訴人報案後至醫院採檢驗傷時,載明告訴人有焦慮之情緒反應之驗傷診斷證明書,足以顯示告訴人案發當日直接、真實之情緒反應,得以作為告訴人指訴之補強證據(並非以告訴人之陳述內容為補強證據),斷無以家暴及性侵害防治中心個案接受服務相關資料所記載,告訴人事後對性侵事件無特別感受等語,質疑告訴人證述憑信性之理。
告訴人於受上訴人性侵之時,因處於弱勢而隱忍,嗣後旋撥打1995生命線電話求助,於離開宿舍後並報警,舉措與常情無違。
至其撥打1995生命線電話時,與之通話者為男性社工,告訴人難以直白陳述上訴人以手指伸入其陰道,仍稱「他就是用手摸我,碰觸…下體唉(輕嘆一口氣)的部分」,且於報案時已於警詢時就其受性侵害之過程詳為陳述。
上訴人所辯告訴人指訴情節有疑,係挾怨報復云云,自無可採。
並就上訴人故意提供108年6月17日14至16時,即案發後之監視器檔案予警方、歷次所供均有出入,顯係有所保留、隱瞞,及上訴人質疑告訴人精神狀態不穩定,為協尋人口,並有另案妨害性自主案件待檢察官偵辦,其所為之指訴有諸多瑕疵云云,所辯何以不可採,詳為指駁(見原判決第14至15、17至19、22至24、30至32頁)。
已就上訴人所辯何以均不足採信,依據卷內資料詳加指駁論述綦詳,核其所為之論斷,尚與經驗及論理法則無違。
況本件家暴及性侵害防治中心個案接受服務相關資料亦記載,告訴人曾向該單位陳述性侵害事件,僅係案主未向該單位表達受助需求(見第一審卷一第319 頁),顯難以此證明上訴人無本件犯行。
而刑事警察局之DNA 鑑定報告,係上訴人對告訴人為本件性交前猥褻行為之證據,可為告訴人指訴之佐證,亦難僅以該鑑定報告反證上訴人無本案犯行。
而除去測謊鑑定結果,依卷內其餘證據已足認定上訴人本案犯行,業如前述,上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使,暨其有無對告訴人為本件性侵害之單純事實,及測謊結果是否可採,再事爭執,自非合法之第三審上訴理由。
㈢按(1)刑法第228條第1項對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之利用權勢或機會為性交罪,所謂「業務關係」,指因法律或契約之規定,雙方基於執行某種業務所生之關係,如業主與受僱人員。
「其他相類關係」,乃為該條第1項所列舉之親屬等關係以外之補充概括之規定。
「監督」乃指有指揮、命令、支配、考核所屬工作人員權限之人。
「扶助」指扶養協助。
「照護」指照顧保護。
(2 )若數行為於同時同地或密切接近之時地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理者,方得論為包括一罪之接續犯。
原判決已說明:依上訴人之部分供述、告訴人之警詢證述、家暴及性侵害防治中心個案接受服務相關資料之記載、臺中市政府社會局函文等證據資料,可認告訴人透過社會局提供之工作資訊,至上訴人所經營之居家美企業社找工作,雙方雖未簽訂勞動契約,惟已約定上訴人先行提供宿舍予告訴人居住,試用3 天之後開始工作之勞動條件。
告訴人於同意上開勞動條件入住宿舍時,即與上訴人成立相類於僱傭關係之業務關係,屬受上訴人監督之人(見原判決第9 至11頁)。
因告訴人傳、拘未到,無證據認定上訴人對告訴人為性交之方式,是否已達違反其意願之程度,而從輕論以利用權勢為性交罪(見原判決第26頁)。
上訴人先後3 次所犯利用權勢性交犯行,雖犯罪地點同一且為同日,惟分別於10時30分許、12時許、13時30分許為之,時間上已有明顯間隔,犯意顯然各別,其先後3 次犯行各具獨立性,應予以分論併罰(見原判決第27頁),核無違誤。
再上訴人於警、偵詢時已供稱:告訴人與之有僱傭關係,公司會提供宿舍給員工住,但告訴人還不算員工等語。
告訴人證稱:上訴人是其老闆等語,可見自告訴人入住上訴人所提供之宿舍起,二者間已成立相類於僱傭關係之業務關係,告訴人須隨時聽從上訴人之指揮、監督從事工作,與3 天試用期間之起算無關。
上訴意旨謂其與告訴人間無類似業務關係,所為應成立接續犯云云,係就原判決已明確論斷之事項再事爭執,均非上訴第三審之適法理由。
㈣刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑,仍嫌過重者,得酌量減輕其刑之規定,乃法院得依個案情節自由裁量之事項。
而刑之量定(含定應執行刑),同屬法院得依職權自由裁量之事項,苟於量刑時,已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀,在法定刑度之內予以裁量,又未濫用其職權,所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等原則者,即不得遽指為違法。
又刑法第74條之緩刑制度,旨在獎勵自新,除有合於該條第1項第1、2 款之客觀條件外,尚須有認為以暫不執行刑罰為適當者,始得為緩刑之宣告;
又是否宣告緩刑,屬法院得依職權自由裁量之事項,縱法院未宣告緩刑,亦不能任意指為違法。
原判決已說明:上訴人利用其對告訴人有類似僱傭關係之指揮、監督權限,同日即性侵告訴人達3 次,欺凌弱勢之告訴人,客觀上並無何可憫之處,衡以本罪之最低法定刑為有期徒刑6 月,亦無情輕法重之情,上訴人並無刑法第59條規定適用之餘地。
第一審量刑時已以上訴人之責任為基礎,審酌刑法第57條各款所列一切情狀,就其所犯各罪量處8月至1年不等之有期徒刑,並考量各項定應執行刑因素,定其應執行有期徒刑2 年,且認其行為惡劣,不宜為緩刑宣告等情,合法適當,應予維持(見原判決第27至29、32至33頁)。
核無濫用裁量權之情形,所量刑度亦未逾法定刑度之範圍(即法律之外部性界限),並與比例、公平、罪刑相當等原則(即法律之內部性界限)無違,自不得任意指為違法。
四、上開上訴意旨及其餘上訴意旨,無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使,以及原判決已明確論斷說明之事項,任憑己意再事爭執,顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明,其上訴為違背法律上之程式,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 18 日
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