最高法院刑事-TPSM,111,台上,1577,20231130,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第1577號
上 訴 人 陳竑愷
身份證


選任辯護人 林浩傑律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年11月11日第二審判決（110年度軍侵上訴字第3 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度軍偵字第147號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人陳竑愷有如其事實欄（包含其附表〈下稱附表〉編號1至11）所載強制猥褻之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，就起訴之犯罪事實其中附表編號3、4所示犯行，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第221條第1項之強制性交罪、第228條第2項之利用權勢猥褻罪），改判仍均論處上訴人犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第224條之現役軍人犯強制猥褻合計29罪刑，並定其應執行之有期徒刑。

固非無見。

二、惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，刑罰之目的不外應報與預防，以及兩者間的調和。

就預防作用言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信，重點不在對於行為人的懲治應報，自由刑的執行乃單純集中在監獄剝奪或限制其行動自由，對於行為人或能達到嚇阻之作用，但執行過程對於行為人本身及其與家庭及社會關係的破壞，或許可能更嚴重且難以挽回。

緩刑制度之目的即在避免刑罰剝奪自由的難以挽回之傷害，給予受刑人自新機會。

而宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告是否有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危險性、被告犯罪之動機暨犯後態度，以及有無再犯之虞等情，綜合加以審酌。

尤以「法院加強緩刑宣告實施要點」所訂第2點之審酌情形，諸如是否初犯；

有無自首或自白犯罪，且態度誠懇；

犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕；

如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境等，均屬具體判斷之事由。

此外，侵害個人專屬法益之犯罪，其有特定具體之被害人，更宜參酌刑事訴訟法第271條之4第1項有關「修復式司法」或「修復性正義」精神之規定，於言詞辯論終結前，得依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。

其旨在藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復因衝突而破裂之社會關係，建立一個和平的社會生活。

為尊重被害人之意願，並兼顧已有悔意而有意願及能力彌補被害人損害之被告意思，參諸立法理由，固須被告及被害人「均聲請」參與修復式司法程序為前提，惟法院如認被告有其必要，仍得基於訴訟照料義務，向被告及被害人告知及闡明此項立法之目的，以使知悉並由其等自主決定是否聲請，並聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見，以利判斷是否宣告緩刑之決定，否則即有理由欠備之違法。

又宣告緩刑與否所得審酌之事項，以自由證明為已足，亦即證據能力或證據之調查程序不受嚴格限制，且所證明之程度無須達毋庸置疑之程度，惟關於裁量審酌之事實認定，仍應與卷存證據相符，如有與卷證不符之判斷說明，自仍有認定事實違誤或理由矛盾之違法。

原判決說明：上訴人於犯後固與附表各編號所示被害人等均達成民事上和解，惟上訴人「身為軍中領導幹部，對5位部屬」為強制猥褻，「妨害部隊領導統御，影響軍中士氣」，且對各該被害人等造成心靈創傷甚鉅等，而不予宣告緩刑等語。

惟查：上訴人於提起第二審上訴時，即提出國防部陸軍司令部令、陸軍裝甲第五六四旅函，用以證明其已於民國108年8月8日經國防部陸軍司令部撤職停役生效，且求償尚未服滿最少年限退伍金額新臺幣61萬1,144元（見原審卷第19至21頁），足見上訴人於原審判決時已無軍職，失去職業且付出賠償代價。

又上訴人犯後與被害人等達成民事上和解，雖於第一審審理時仍未全然坦承犯行，以致於到庭之被害人A1、A2、A4、A5（真實姓名年籍均詳卷）仍表示不願原諒上訴人，惟A1陳明：「如果上訴人願意承認，我心理會原諒他」、A2陳稱：「如A1所述，......有些（事）上訴人沒有承認，這樣我也無法原諒他」、A5表示：「如果上訴人沒有悔過之心，我也不會原諒他」各等語（見第一審卷第281頁）。

觀諸上訴人於第一審審理時，對於客觀上有對被害人等施以附表所示強制行為，並不否認，而僅係對於主觀上是否有滿足性欲，因而法律上能否構成猥褻行為一節，有所爭執。

此等辯解或係不解實務上就強制猥褻罪之要件及判準，已難認其全無悔意，且其犯行多係藉嬉戲打鬧之便而為，亦難謂其惡性重大。

且上訴人於原審審理時，已坦承全部犯行，而有悔意，惟A1至A5共計5位被害人，均於審理期日經合法傳喚而未到庭，未能知悉上訴人已坦承其全部犯行。

參諸各該被害人等於第一審審理時所言，是否已因此願意原諒上訴人？不無疑問。

又基於修復式司法之精神，是否有轉介適當機關、機構或團體進行修復，或給予上訴人對被害人等誠心表達悔意，除已經踐行的民事損害賠償外，其他彌補、修復被害人受創心靈之機會或必要？尚有進一步審酌之餘地。

另依上訴人於原審審理時陳明：其已有正當工作，從事裝潢及室內裝修，與父母同住，並罹有非特定的焦慮症，自主神經系統疾患等語（見原審卷第143頁以下）。

如果屬實，均屬原審裁量是否宣告緩刑，應併予審酌之相關事由。

原判決對上情未予調查、審究，亦未為必要之說明，僅以「妨害部隊領導統御，影響軍中士氣」、「對被害人造成心靈創傷甚鉅」等抽象理由，遽認上訴人所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，不免速斷，致上訴意旨執以指摘，難昭折服，而有調查職責未盡及理由欠備之違誤。

三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違誤，影響於宣告緩刑裁量事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 12 月 4 日