最高法院刑事-TPSM,111,台上,1774,20220727,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1774號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張書華
被 告 榮騰網路行銷股份有限公司

選任辯護人 丁中原律師
沈妍伶律師
廖學能律師
被 告
兼 代表 人 陳為榮






被 告 陳宥騏






上 列二 人
共 同
選任辯護人 丁中原律師
沈妍伶律師
羅閎逸律師
被 告 巫政陞



黃麟鈞


黃唯品



共 同
選任辯護人 陳偉仁律師
上列上訴人因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年12月28日第二審判決（109 年度金上重訴字第4 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第11468 、19270 、19271 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳為榮、陳宥騏、巫政陞、黃麟鈞、黃唯品部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（陳為榮、陳宥騏、巫政陞、黃麟鈞及黃唯品，下稱陳為榮等5 人）部分：

一、本件原審審理結果，認為不能證明被告陳為榮等5 人有起訴書相關所載被訴違法多層次傳銷、違反銀行法非法吸金、違反證券交易法非法募集有價證券等犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知其等均無罪。

固非無見。

二、惟查：㈠按審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案各項直接、間接證據，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據恝置不論，或將卷內各項證據予以割裂觀察，均難謂於法無違。

又多層次傳銷管理法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」

此因正常多層次傳銷之目的，應是在推廣、銷售商品或服務，倘若在多層次傳銷組織中，「上線」只靠不斷介紹「下線」加入，而收取未合於商品或服務價值之代價，並將部分代價充為「上線」之酬勞（獎金），「下線」之加入亦非為取得商品或服務之使用，僅係圖謀再介紹「下線」後得收取之酬勞（獎金），亦即「上線」僅係藉由介紹「下線」之加入，來獲得報酬，則該多層次傳銷組織一旦解體，勢將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故將此種非以「合理市價」推廣、銷售商品或服務，而以介紹他人參加為「主要」收入來源之多層次傳銷行為，予以明文禁止，並於同法第29條課予刑事責任。

亦即，倘若多層次傳銷行為中所推廣、銷售之商品或服務僅流於形式，並無實質內涵，或屬可有可無，而有虛化之現象，卻仍以介紹他人參加繳納一定代價作為收入來源，實際上不在推廣、銷售商品或服務，自屬變質之多層次傳銷之核心類型，而為法所不許。

再銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務。

所謂收受存款，依同法第5條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；

又同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條第1項規定處罰。

1.依原判決理由之記載，係以證人劉泳璇、曾琬婷、李育丞、許承宏、張碧津、黃彗綺及李瓊枝雖分別證稱榮騰網路行銷股份有限公司（下稱榮騰公司）產品賣得比外面貴之情形等語，然其等並未具體提出同一或相同品質商品於其他銷售通路售價之證據以供評比，多僅陳述其主觀感受而已，況縱榮騰公司提供之商品或服務確有售價較高之情形，亦不能排除該價格仍位於合理價差之範圍內，尚無法遽認榮騰公司提供之服務、商品並非基於合理市價而推廣、銷售；

並以證人黎豐銘、林采樺及郭韶塘等人之證述可知，榮騰公司銷售、推廣之商品或服務之價格，與其他通路相較，並非明顯不合理等情（見原判決第22頁第20至28行、第24頁第31行至次頁第21 行），資為陳為榮等5人有利之認定。

然依所載黎豐銘等人所述，似亦未具體提出同一或相同品質商品於其他銷售通路售價之實據以供評比，同僅是陳述其主觀感受（見第11468 號偵查卷五第65至68、122至125、145至159頁），則原判決顯以不同之標準評價各相關證人之證言，而僅摭拾有利於陳為榮等5 人之部分證詞為據，其證據之取捨有違證據裁判原則，並有理由矛盾之違誤。

2.原判決又以⑴兼具廠商身分之證人林明輝於原審之證述，認定其飾品在其他通路售價為新臺幣（下同）3,000 餘元至5,900 元之價格區間，榮騰公司就同一品質產品定價在 4,200元；

而廣告成本與廣告期間、效益部分，以原判決附表（下稱附表）一、㈡所載之榮騰二局（下稱榮騰二局）與其他廣告平臺相較，均難謂非屬於合理市價；

⑵另有廠商身分之證人康惠哲於原審之證述，認就其生產同一品質之甲魚精相關商品於附表一、㈠所載之榮騰一局（下稱榮騰一局 ）4,200元訂價而言，甚至較其他通路便宜；

至於榮騰二局刊登廣告部分，與相同性質PCHOME（均係經由網路刊登）比較，其廣告效果比PCHOME更佳，且收費為1 年6 萬6,000 元（ 5,500元*12 ），落於在PCHOME刊登廣告（1 年6 至7 萬元）之價格區間內，亦難謂非屬於合理市價等情（見原判決第23頁第7 行至次頁第29行），據以認定榮騰公司所推廣、銷售之商品或服務均係基於合理市價而為。

惟依卷內筆錄所載，林明輝於原審已證述其係榮騰公司營運中心的主任，並依照公司規定的推薦人數比例來晉升，其底下有400 單，及康惠哲亦證稱其在榮騰公司有成立營運中心，底下有20個會員，大部分都是參加榮騰一局等語（見原審卷二第519 、520 、 545、546 頁），倘若無誤，其2 人與榮騰公司間似非僅廠商、會員與網路平臺商之關係，尚有積極參與榮騰公司之營運及招攬會員等行為，則以其等涉入榮騰公司營運之程度，所為證述何以能單純以廠商立場視之，而認無偏袒榮騰公司之虞，原判決未為取捨判斷之說明，尚嫌理由不備。

又林明輝於法務部調查局南部地區機動工作站詢問時已供承：「會員有推薦制度，制度一〈即榮騰一局〉下每推薦新加入1 單位，推薦人即賺取800 元推薦獎金，由榮騰公司每個月結帳後撥款到推薦人的帳戶，制度二〈即榮騰二局〉推薦獎金變為600點」「（問：民眾願意投資制度一、制度二的原因為何？）因為可以領取紅利分配，而且分紅很高」「我會告訴民眾榮騰公司有網路平臺可以銷售產品或刊登廣告，還可以領取紅利，在制度二下，只要準備約5 萬5000元左右的租賃平臺的費用（即入會費及重銷費用），入會後約10個月左右領取的紅利就可以超過重銷費用毋須再支付任何款項，約2 年半滿局後每球會陸續領足10萬元，制度一的情況也差不多，我會依實際狀況告訴想要入會的會員大約投入多少的租賃平臺成本後，約多久之後領取的紅利即大於重銷費用、多久之後可以滿局等等」，並於偵訊中證稱：制度一的分紅方式是會員加入時會獲得1顆母球，而介紹2個新單，就可以獲得1 顆子球，而這顆子球就會繼續擺入三角矩陣內，無論是母球或子球，只要集滿3顆，便可領300元，等集滿第2層9顆球時，就可以領取900元，集滿第3層27顆球時，可領取2,700 元，到第5層243顆時，可以領取24,300元，以這個方式來計算，一顆球就可以領取12萬元，制度二的方式相同制度一，只是分紅金額變大了，總計1顆球可以領取10萬元（見第6653 號偵查卷五第163頁、第165頁背面、第184 頁正背面）；

證人即榮騰公司財務長黃淑芬（經檢察官不起訴處分確定）於偵查中亦供證：「（問：若你每月花4,200 元所取得之球滿局後沒有12萬元，是否願意加入榮騰公司？）我不願意加入，因為我的重點放在12萬，不過公司規定一定要買產品才會符合公平會的規定」「（問：為何加入榮騰二？）我當時是因為榮騰一有獲利，所以加入榮騰二，我於民國106年12 月加入榮騰二，陸續在3個月內買5顆球，每月要刊登廣告，我找我父親的鑄銅鑄鋁工廠、朋友要拍賣的商品，我就幫他們刊登，我刊登第1 次後就沒有再換過廣告」「（問：榮騰二獲利情況？）我繳納3、4個月後就不用沒再支付重銷的錢，因為領到紅利點數足以支付每月要重銷的錢，且重銷扣的點數打9折，只要扣5000點，我已經於107年3月初領到第1顆滿局的10萬」（見第11468號偵查卷一第47 頁背面）。

上情倘均屬實，則其等個人或招攬民眾投資榮騰一局或榮騰二局之模式，似均強調投資者可分配高額紅利及在滿局後可領取12萬元（榮騰一局）或10萬元（榮騰二局），而參與榮騰一局或榮騰二局之投資人亦著眼於獲取前述高額紅利及獎金，並非以榮騰公司提供之商品或服務為推廣內容，所規範會員須選購商品，乃在形式上符合公平交易委員會就多層次傳銷事業所為之規定，且依附表一所載，介紹新會員，除可領取推薦獎金、點數及贈送公球外，於新單完成重銷後，尚可多分得若干公球，均列入三角矩陣內計算分配紅利。

原判決就上情招攬投資營運模式未遑根究明白，遽認榮騰公司並未違反多層次傳銷事業「非以合理市價推廣、銷售商品或服務」、「以介紹他人參加為主要收入來源」之禁止規範，及所為與銀行法第29條之1 收受款項或吸收資金後，即約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之禁止規範不符，而為陳為榮等5 人有利之認定，自不足昭折服，而有理由不備及證據調查未盡之違法。

㈡按有價證券之募集及發行；

公開發行公司，依公司法規定發行新股；

及以公開招募方式，出售所持有之有價證券（老股，再次發行），因均涉及一般投資大眾之保護，依證券交易法（下稱證交法）第22條第1 至3 項之規定，原則上均應向主管機關申報生效後，始得為之。

惟非公開發行公司發行新股，如係由原有股東及員工全部認足，或由特定人協議認購時，依公司法第268條及第272條規定，原即無須公開發行，故無證交法第22條第1項、第2項規定之適用。

又證交法係以保障投資大眾為其立法宗旨，是以該法所稱有價證券之「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為，同法第7條第1項定有明文。

因此，上開所指之招募方法，不論是以公開宣傳、廣告、召開說明會之方式公告周知，或是利用個人之人際關係，直接或輾轉經由他人介紹而反覆接觸投資者，而處於多數人隨時可被招攬之狀態，皆屬於對「非特定人」所為之公開招募行為，而該當於證交法第22條所定「募集」之要件。

原判決認定陳為榮於105 年1 月20日榮騰公司增資發行新股後，以榮騰公司官網上公告方式向會員招募、承購榮騰公司股票，於105 年共出售1,182 張予數百名會員，共得款5,305 萬5,000 元；

另於106 年7 月11日榮騰公司增資發行新股時，以在榮騰公司事業手冊上刊登宣傳方式向會員招募、承購榮騰公司股票，於106 年出售883 張股票予數百名會員，共得款4,856 萬5,000 元等情，並援引證人陳福鵬、呂碧珠等人之證言，認在榮騰公司所舉辦之活動，均係以封閉式之管道（如公司網站、說明會等）釋出認購股票之消息，且有資格購買榮騰公司股票者，僅限於榮騰公司員工及會員等特定之人，及卷附105 年9 月24日榮騰公司說明會之勘驗筆錄，認陳為榮進行抽獎活動，抽出公球贈送與會人員，而當日參加該說明會之與會人員均有將記載會員編號之摸彩券投入箱中，供陳為榮抽獎並當場唸出得獎者之會員編號及姓名，顯然參加該次說明會者之身分均係已加入之榮騰公司會員，並非不特定人，乃認陳為榮未有公訴意旨所指公開招募而出售有價證券之行為（見原判決第8 頁第21行至次頁第12行、第38頁第3 行至次頁第25行、第40頁第8 至19行）。

惟原判決既認陳為榮於榮騰公司105 年、106 年發行新股後，各係透過該公司官網、事業手冊上刊登宣傳方式向購買榮騰一局或榮騰二局但非屬該公司股東之投資人募集，則其上揭招募方法似為不特定多數人均可閱覽知悉而處於隨時可被招攬之狀態，能否謂不屬於對「非特定人」所為之公開招募行為，已非無疑。

又依證人即榮騰公司執行長劉宜姍於調詢時證稱：巫政陞、黃唯品、黃麟鈞等講師，會在說明會上向會員及非會員之人說明榮騰公司營運模式，參加說明會之人並沒有資格限制等語（見第6653號偵查卷五第109頁、第118頁背面) ，如果屬實，參加榮騰公司說明會者，似非僅限於該公司之會員，且依卷附法務部調查局臺中市調查處機動站調查官陳科勳製作之該場說明會之譯文所載：「主持人：『陳建湳』（音）。

陳（陳為榮）：『陳建湳』，有沒有？與會會員：廠商，他廠商啊！廠商。」

（同上偵查卷第94頁），則該廠商「陳建湳」是否兼具榮騰公司之股東或會員身分？抑或僅是該公司之廠商，即有未明。

原審未調查釐清，遽認參與該場說明會者均係榮騰公司之會員，同有調查職責未盡之違法。

三、以上違背法令，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳為榮等5 人部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（榮騰公司）部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者外，不得上訴於第三審法院，亦為該法條所明定。

二、被告榮騰公司因被訴其負責人因執行業務，犯違反銀行法、多層次傳銷管理法、證券交易法等罪嫌案件，原審係撤銷第一審依想像競合犯規定，分別從一重依銀行法第125條第3項、第1項、同法第127條之4第1項之非法經營銀行業務之罪名，科以罰金，科處榮騰公司應執行壹億元罰金刑之判決，改判諭知其無罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶就提起此部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日