最高法院刑事-TPSM,111,台上,1780,20221124,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第1780號
上 訴 人 楊 肇 忠
選任辯護人 施 宣 旭律師
管 高 岳律師
游 明 仁律師
上 訴 人 鄧 福 鈞
選任辯護人 方 伯 勳律師
鄧 又 輔律師
張簡勵如律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月16日第二審更審判決（108年度金上更一字第4號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第22114號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人楊肇忠有如其事實欄（下稱事實欄）一、二所載之對於主管事務圖利及內線交易犯行；

上訴人鄧福鈞有如事實欄三所載之內線交易犯行，因而撤銷第一審關於楊肇忠買賣長虹建設股份有限公司（下稱長虹建設公司）股票部分及鄧福鈞部分之科刑判決，改判論處楊肇忠犯公務員對主管事務圖利罪刑（想像競合犯內線交易罪），及論處鄧福鈞內線交易罪刑，並為相關沒收之宣告。

固非無見。

㈠公務員圖利罪屬貪污犯罪之一環，不論貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督事務圖利罪，或者同條項第5款之對於非主管或監督事務圖利罪，皆需具有濫權違反職務之不法內涵。

如公務員之行為與其公職務無關，縱使利用職務上之機會或身分獲利，亦難以該二罪相繩。

易言之，圖利罪以公務員不正或違法執行職務為前提，且該罪之不法利益來自公務員濫用職務權限行為所衍生之結果。

因此該二條款所規定違背之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（下稱法令），應以與公務員之職務具有直接關係者為限（上開條文立法理由參照），亦即以規範公務員執行職務時所應遵循具體義務內容之法令，始足當之。

而刑法或刑事特別法各罪之規範是否屬於該二罪所稱之法令，當視該等刑事法規是否與公務員職務之執行具有直接關聯。

換言之，乃依系爭犯罪構成要件有無反射出公務員職務上應遵守之行為規範而定。

例如刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密罪，有公務員職務上應遵循之守密義務規範，違反上開規定，自該當前揭貪污治罪條例所稱之違背法令。

㈡原判決於事實欄一、二認定楊肇忠係法務部調查局（下稱調查局）薦任八職等調查官，經該局北部地區機動工作站指派支援最高檢察署特別偵查組與臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦中國信託金融控股股份有限公司、中國信託商業銀行股份有限公司向長虹建設公司購買內湖土地之相關弊案（下稱中信金控專案），並於民國105年5月26日參與該專案勤前主詢會議，且於同年6月6日接獲通知於同年月8日至上開公司執行搜索。

楊肇忠基於其職業關係獲悉上開重大影響長虹建設公司股票價格之消息，竟基於內線交易及對於主管監督事務圖自己不法利益之犯意，於該重大消息明確後，未公開前之執行搜索當日8時53分29秒，以其所有之行動電話下單融券賣出長虹建設公司股票1仟股，並於當日9時27分44秒成交；

又於同日10時27分31秒，再下單融資買進該公司股票1仟股，旋於同日10時34分36秒成交，依此當沖之內線交易方式獲利新臺幣（下同）1,151元等情（見原判決第2至4頁）；

於理由欄說明楊肇忠為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，偵查犯罪執行搜索為其主管監督事務。

其因支援中信金控專案，而知悉檢調機關將於105年6月8日搜索長虹建設公司此一重大影響該公司股票價格之消息，且明知其為證券交易法（下稱證交法）第157條之1第1項第3款規範之基於職業關係獲悉消息之人，不得違反同條項戒絕內線交易規定，竟仍違背該規定，於前揭重大消息明確後，未公開前，為前述融券賣出及融資買進長虹建設公司股票之犯行，直接圖自己不法利益，並因而獲得利益，足認其所為與貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪之客觀構成要件該當，且其有對於主管事務圖利罪之故意，因而認其除犯內線交易罪外，亦構成對於主管之事務圖利罪行等旨（見原判決第17至18頁）。

惟證交法第157條之1第1項戒絕內線交易之規定，乃為促進資訊流通及交易公平，該規定反射出之行為規範，於公務員及一般人似無差異，是否與楊肇忠本件搜索職務之執行具有直接關係，而屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之法令？饒有研求之餘地。

上開疑點，攸關楊肇忠所為是否構成對於主管事務圖利罪，事實審法院自應就此詳為調查、審認明白，以資為適用法律之依據。

乃原判決未詳加研求，僅說明：楊肇忠為調查局調查官，偵查犯罪執行搜索為其主管監督事務。

其因支援中信金控專案而知悉上開重大消息，且明知不得違反證交法戒絕內線交易之規定，竟違背該規定買賣長虹建設公司股票云云，逕認楊肇忠構成對於主管事務圖利罪，而未具體說明證交法戒絕內線交易之規定，與楊肇忠本件搜索職務之執行如何具有直接關係，而為貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之法令，以及楊肇忠有何不正或違法執行職務，且其所得之不法利益源自該濫用職務權限行為之理由，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。

㈠訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄之情形外，應全程連續錄音；

筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符者，除有前述情形外，其不符之部分，不得作為證據，此參刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項規定自明。

又「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

所為之肯定供述，應包含主觀犯意及客觀之構成要件該當事實，如就故意犯之犯行，僅承認客觀之構成要件事實，惟辯稱是不小心為之，否認有犯罪之故意，以圖謀獲判無罪或其他較輕罪名者，難謂已為自白。

㈡卷查檢察官105年12月15日訊問筆錄，雖記載楊肇忠就檢察官訊問：「就本案你在105.6.8搜索中信金控當天有針對長虹建設公司買賣各1,000股，這部分有涉嫌内線交易罪嫌，有何意見？」答稱：「我認罪，也繳回犯罪所得1,500元。」

（見A2卷第209頁；

A2之卷宗案號見原判決卷宗代碼對照表，以下同）。

惟楊肇忠於事實審一再主張其於偵查中並無認罪之意，且經第一審勘驗該日偵訊錄音光碟，檢察官（下稱檢）、楊肇忠（下稱楊）及其偵查中選任辯護人之問答全文為：……檢：「這個買賣各一千股，這部份有涉嫌內線交易罪嫌，有何意見？你的律師已經幫你把1,500塊繳回來，我們有收到。」

楊：「是。

報告檢座，我真的是，我那天真的是不小心，不小心去買賣到的，就是我真的是，報告檢座，那天它平盤是58.5還是、左右嘛，我想說60是壹個關卡，因為它有漲一波了，我想說60是關卡，應該不會到，所以我就設60，哪知道搜索之後沒時間再去追。」

檢：「所以你的意思就是你有客觀買賣事實，但是你主觀上是不小心下單的？」楊：「可以這麼講，就是…」；

陳律師：「認罪，認罪」（輕拍楊肇忠上臂）。

楊：「我真的是…」；

陳律師：「不要再囉唆了啦，好了」（輕拍楊肇忠肩膀一下）；

楊：「我真的是不小心的，然後我願意認罪好了。」

；

陳律師：「報告檢座，前面不用打，就打我認罪。」

……；

楊：「如果我前述的，如果我之前前述的狀況，如果檢座認為我這樣成立的話，我也認罪。」

檢：「第一個，我不能去跟你說要你認罪不認罪，這東西只有你自己主觀知道，只是我們從客觀面來看，我們在證據上會認為你是有故意，那站在你長期辦案角度，檢察官會建議你這部份是蠻明確的，證據是指向對你不利。」

楊：「是，我知道，因為客觀來講、形式上來看都一定是這樣，可是我是在盤前下的，並不是說它在漲起來的中間的時候，報告檢座，我的意思是這樣，我真的就是想說如果真的，就是後來去搜索了，所以我看到的時候已經成交了，我自己嚇一跳，報告檢座，我的內心是這個樣子，我沒有必要為了壹張股票，讓自己去涉到這種重罪，不過…」（陳律師自後方不遠處走到楊肇忠旁邊，短暫將手放在楊肇忠後背）；

……檢：「沒關係我跟你講，這部份你去法院，你要跟法官解釋，我會在起訴書寫說你自白，會幫你減二分之一。」

楊：「（點頭）是。」

……檢：「有沒有構成，法官再去看，對，你們再去說。」

楊：「是，謝謝檢座。」

陳律師：「不好意思檢座，我們就寫到我認罪這個地方就好。」

檢：「那你要注意，這個東西我要提醒你，去法院如果你跟法官說你沒有主觀故意，他有可能不會買帳，你要小心。」

……楊：「我…我認罪，也繳回犯罪所得1,500塊。

不過檢座真的…我那天真的…自己…」（陳律師輕拍楊肇忠上臂）；

檢：「好，問辯護人，兩位大律師就這部分，有無意見？來陳律師？」陳律師：「報告檢座，這個部分我們尊重被告（即楊肇忠）的陳述。」

檢：「好，洪律師呢？」洪律師：「一樣，尊重被告陳述。」

，此有第一審勘驗筆錄在卷可參（見第一審卷一第124至125頁）。

如果無訛，楊肇忠雖稱認罪，惟仍一再陳明是不小心下單買賣長虹建設公司股票，甚且於偵訊行將結束之際，仍試圖解釋稱：「不過檢座真的…我那天真的…自己…」，惟經其辯護人示意，始未再發言，則該日訊問筆錄記載楊肇忠認罪，似與錄音內容未盡相符，楊肇忠該次偵訊之供述是否該當自白，實非無疑。

上開疑點，攸關該日偵訊筆錄所為楊肇忠認罪之記載是否得為證據，以及楊肇忠有無貪污治罪條例第8條第2項或證交法第171條第5項自白減刑規定之適用，自有詳加究明之必要。

乃原審未調查、審酌前揭勘驗筆錄，亦未就上述疑點加以調查釐清及說明，逕以上開偵訊筆錄之記載，認定楊肇忠坦承本件內線交易犯行，且執以依貪污治罪條例第8條第2項之規定減輕其刑（見原判決第13、52頁），難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。

被告以外之人於審判外之陳述原不得為證據，惟依刑事訴訟法第159條之5規定，於當事人同意或不爭執其證據能力，且經法院審酌該傳聞證據作成時之情況，認為適當者，始得例外賦予其證據能力。

稽之卷內資料，原審受命法官行準備程序，訊問鄧福鈞有關賈文中於調查局陳述證據能力之意見，鄧福鈞答稱：「請辯護人表示意見。」

其原審選任辯護人陳稱以書狀表示，嗣具狀爭執該部分陳述之證據能力（見原審金上更一卷二第245頁、原審金上更一卷三第67頁），足認鄧福鈞否認賈文中於調查局陳述之證據能力。

惟原判決卻認鄧福鈞未爭執賈文中上開審判外陳述之證據能力，而依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該審判外之陳述有證據能力，並以之作為認定鄧福鈞本案犯行證據之一（見原判決第11、31頁），有與卷內資料不相適合及悖於證據法則之違誤。

又原判決於事實欄三認定臺灣新竹地方法院於105年8月1日核發搜索票，准予搜索群聯電子股份有限公司（下稱群聯電子公司）及案件關係人住居所暨辦公處所等情（見原判決第5頁），惟其理由欄所引之證據資料，並無此部分之事證。

原判決上開事實之認定，有判決不備理由之違法。

稽之卷內資料，長虹建設公司遭檢調搜索之消息，先經聯合報、自由時報分別於105年6月8日12時31分、同日12時54分報導，長虹建設公司嗣於同日13時49分26秒，在公開資訊觀測站發表該重大訊息；

群聯電子公司遭搜索之消息，則先經蘋果日報、自由時報先後於105年8月5日20時14分、21時36分報導，群聯電子公司嗣於翌（6）日1時25分38秒，始在公開資訊觀測站公告該重大訊息（見A2卷第190頁正反面、A13卷第33頁反面至34頁、A4卷第2頁）。

而原判決認定上訴人2人實際知悉之重大影響股票價格之消息，均為依法執行搜索之人員至發行股票公司（楊肇忠部分至長虹建設公司；

鄧福鈞部分至群聯電子公司）執行搜索。

惟就該等重大消息公開之時點，於楊肇忠部分，認係於經媒體（聯合報與自由時報）為報導之時（見原判決第4、16、17頁）；

於鄧福鈞部分，則認以晚於媒體報導之群聯電子公司在公開資訊觀測站為公告時，始為該重大消息公開之時點（見原判決第8、43頁）。

其認定標準先後不相一致，難謂無判決理由矛盾之違法。

㈠犯罪所得，依刑法第38條之1第4項規定，包括違法行為所得（直接利得），及其變得之物或財產上利益及其孳息（間接利得）。

直接利得，係指與犯罪有直接關聯性之利得，屬利得沒收客體之固有範圍。

依其取得原因，可分為「為了犯罪」而獲取之報酬，及「產自犯罪」而獲得之利潤。

欠缺直接關聯性者，除了合乎間接利得，屬於利得沒收客體之延伸範圍者外，皆非所稱之犯罪所得。

又證交法第171條第2項為加重本刑要件之規定；

同條第7項則為利得沒收之規定。

前者，著眼於行為人所為對金融交易秩序危害之程度，以犯罪行為所發生之客觀結果達法律擬制之一定金額（現行法規定達1億元以上）時，加重其處罰；

後者，則為貫徹任何人都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則。

二者有本質上之差異，應予區辨。

以犯內線交易罪而言，於判斷是否符合前開加重本刑要件，係以「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」為基準。

其計算方式，應視行為人已實現或未實現利得而定。

已實現部分，以前後交易股價之差額乘以股數計算之（即「實際所得法」），而未實現部分，則以行為人買入（或賣出）股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之（即「擬制所得法」），且不論何種計算方式，均應扣除證券交易稅暨證券交易手續費等稅費成本，以真實反應該犯罪影響金融秩序之客觀結果，此為本院最近統一之見解；

惟於犯罪所得沒收，依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項立法理由所載「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤，均應沒收。

」明白揭示不採淨利原則，則計算犯罪所得時，除有特別規定外，自不應扣除為了犯罪而支出之成本。

㈡原判決於事實欄認定：⒈楊肇忠基於職業關係獲悉上開重大影響長虹建設公司股票價格之消息，於該消息未公開前之105年6月8日9時27分44秒，以每股60元之價格融券賣出長虹建設公司股票1仟股；

復於同日10時34分36秒，以每股58.5元之價格，融資買進該公司股票1仟股，依此當沖之內線交易方式獲利1,151元；

⒉鄧福鈞於105年8月5日10時35分許時，接獲楊肇忠以通訊軟體LINE傳送表徵群聯電子公司將於同日遭檢調機關搜索之重大影響該公司股票價格消息後，即自同日11時8分至同日13時27分，分別以所借用之賈文中及永駿投資股份有限公司（下稱永駿投資公司）之元大證券股份有限公司忠孝富鼎分公司證券帳戶（下稱元大忠鼎證券帳戶），融券賣出群聯電子公司股票各75仟股、95仟股，合計170仟股〈各筆成交時間、成交量、成交價詳如原判決附表（下稱附表）五編號1至11所示〉。

嗣於該重大消息公開（105年8月6日1時25分許）後之105年8月10日，以上開證券帳戶，於附表五編號12至13所示時間、成交量、成交價，分別以買進償還或現券償還之方式回補群聯電子公司股票合計170仟股，總計獲利10,886,857元等情（見原判決第2至4、7至8頁）；

於理由欄說明：楊肇忠本件內線交易犯罪所得1,151元，係以其前後交易股票之差額乘以股數計算，並扣除證券交易稅及證券交易手續費（分別為成交金額之0.3％、0.1425％）；

鄧福鈞本件內線交易犯罪所得10,886,857元，亦採前述方式計算。

計算方法為以附表五編號1至11所示融券賣出群聯電子公司股票之總價額，與附表五編號12至13所示買沖、券償回補群聯電子公司股票之總價額間之差額，扣除證券交易稅及證券交易手續費之交易成本（詳如附表六）。

並依證交法第171條第7項規定，就楊肇忠上開犯罪所得，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之；

鄧福鈞部分，則扣除其已實際合法返還被害人之金額，就餘額諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之等旨（見原判決第51、53、58、59頁）。

惟稽之卷內事證，鄧福鈞使用之賈文中前述證券帳戶於105年8月5日以委託書序號00000、00000、00000、00000，分別融券賣出20仟股、25仟股、10仟股、20仟股，共計75仟股群聯電子公司股票（即附表五編號1、3、4、11），於同年月10日以委託書序號00000-0依買進償還方式回補編號1融券中之15仟股（即附表五編號12種類欄記載「券償」部分）；

於同年月11日再分別以委託書序號00000、00000，同採前述方式回補附表五編號1融券中之15仟股及編號3、4、11融券之55仟股。

另該帳戶於105年8月10日亦以委託書序號00000-0買沖群聯電子公司股票60仟股（即附表五編號12種類欄記載「買沖」部分，下稱編號12之1），同日再以委託書序號00000、00000賣沖該公司股票60仟股。

而鄧福鈞使用永駿投資公司上揭證券帳戶，於105年8月5日以委託書序號00000、00000、00000、00000、00000、00000，分別融券賣出10仟股、10仟股、15仟股、20仟股、20仟股、20仟股，共計95仟股群聯電子公司股票（即附表五編號5至10），於同年月10日以委託書序號00000-0依買進償還方式回補編號5至8融券之55仟股，及編號9融券中之10仟股（即附表五編號13種類欄記載「券償」部分）；

於同年月15日再以委託書序號00000買進償還方式回補附表五編號9融券中之另10仟股及編號10融券之20仟股。

另該帳戶於105年8月10日亦以委託書序號00000賣沖群聯電子公司股票30仟股，同日再以委託書序號00000-0買沖該公司股票30仟股（即附表五編號13種類欄記載「買沖」部分，下稱編號13之1）等情，有賈文中及永駿投資公司之元大忠鼎證券帳戶客戶交易明細表在卷可徵（見A5卷第263、266、267、274、275頁）。

如若無訛，附表五編號12之1之60仟股、13之1之30仟股似係鄧福鈞用以買沖當天賣沖之60仟股、30仟股群聯電子公司股票，而非用以回補其本案內線交易融券賣出之群聯電子公司股票，能否謂二者間之差額與鄧福鈞本件犯行有直接關聯性，而屬犯罪直接利得，予以沒收？尚非無疑。

原判決以附表五編號12之1、13之1作為計算鄧福鈞本件犯罪所得之基準，自非無研求之餘地。

又法律固不禁止證券交易之投資活動，惟禁止以內線交易方式獲取較一般投資人更為優勢之特殊獲利或避損機會。

而前後交易股票之價差固屬犯罪所得，惟所支付之證券交易稅及證券交易手續費，究竟是屬於為了犯罪支出之成本或其他中性成本，於計算上訴人2人本案犯罪所得時得否予以扣除，事涉上訴人2人犯罪所得之金額與量刑，自應詳加究明釐清。

乃原判決未釐清上情，並為必要之論述，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。

另原判決以證券交易稅及證券交易手續費為依法應繳交之費用，且經證券商結算後，直接扣除上開稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配前述稅、費等情，作為計算本件犯罪所得時應扣除證券交易稅及證券交易手續費之理由（見原判決第50頁），如果無誤，就鄧福鈞所支出，同屬證券商結算後直接扣除，且其亦未實際支配之融券手續費、融券標借費（見A5卷第263、274頁），何以無庸自犯罪所得中扣除，並未敘明所憑，亦難謂無判決理由矛盾及不備之違法。

再者，當日沖銷之手續費雖與一般現股交易相同，惟其賣出股票，則有稅率之優惠，證券交易稅為成交金額之0.15％。

依原審認定之事實，楊肇忠似為當日沖銷，則原判決以楊肇忠當沖賣出長虹建設公司股票成交金額之0.3％計算證券交易稅，即不無研酌之餘地。

以上或為上訴人2人上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又原判決於理由欄貳、四㈠之2內所載楊肇忠先後融券放空、融資買進「群聯電子公司」股票各1仟股，似為「長虹建設公司」股票之誤。

案經發回，宜併予注意更正。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 侯廷昌
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 張懿昀
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日