最高法院刑事-TPSM,111,台上,1876,20220518,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1876號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李芳瑜
上 訴 人
（被 告） 李政霖
選任辯護人 黃柏彰律師
被 告 李慶宗
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年11月25日第二審判決（110年度上訴字第1635號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 107年度偵字第30119 、30121、30122、30817、31108、31144號，107年度毒偵字第4529、4531、4686、4687號，108年度偵字第699、3743號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李慶宗附表一編號 1部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（原判決附表〈下稱附表〉一編號 1李慶宗）部分

一、本件原審審理結果，認定被告李慶宗有其犯罪事實欄（下稱事實欄）一、㈠所載違反毒品危害防制條例犯行，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處李慶宗販賣第二級毒品罪刑，並諭知沒收。

固非無見。

二、惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂。

被告或犯罪嫌疑人承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。

又司法警察或司法警察官於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上固應有上揭減刑寬典之適用。

然如被告就數犯罪事實，於警詢及檢察官偵查中均始終否認其犯行，縱司法警察、司法警察官或檢察官僅籠統詢（訊）問，而未就各次犯罪之具體事實，逐一詢（訊）問，尚與上開未予被告辯明犯罪嫌疑之機會不同，難謂有礙被告之訴訟防禦權，自無適用上開減刑規定之餘地。

㈡稽之卷內資料，李慶宗於民國108年2月19日檢察官偵訊時供稱：「（你被扣到的海洛因純質淨重20幾公克，被扣到的安非他命純質淨重將近100 公克，你是不是有在販賣海洛因跟安非他命？）沒有，我都自己再（在）吸食。」

「（你自己在吸食的話，為何需要這麼大數量？）買多一點比較便宜，我稀釋自己在吃的。」

「（你認識綽號小董的董正仁嗎？）認識。」

「（107年11月2日你被查獲那天《即事實欄一、㈢，經原審判刑確定》，為什麼會跟董正仁約見面？）他打電話給我說要拿回他的安非他命。」

「（董正仁說你是他的毒品上手，在107年9月、10月都有向你購買安非他命，10月時金額都是《新臺幣，下同》3,000元，9月時金額是1 萬元，有無此事？）沒有。」

「（董正仁透過員警約你出來進行毒品交易，你跟他的對話，員警都有截圖蒐證，你要不要考慮認罪？）好，我當天（107年11月2日）去時是警察到場的，我沒有看到董正仁。」

「（你賣過他幾次安非他命？） 107年11月2日董正仁打電話來說要拿回他的2兩東西。」

「（董正仁說他在9 月底、10月有跟你買過安非他命，有無此事？）沒有。

之前我們是好朋友，有在互相找，那天突然說要調2 兩安非他命，我就去幫他調，錢也都還沒有給我的上手。

」「（107年9月、10月間是否有賣過安非他命給董正仁？）沒有。」

（見第31144號偵查卷第247至 251頁）。

倘所載無誤，李慶宗經檢察官反覆訊問有無於「107年9、10月間」及查獲當日（107年11月2日）販賣毒品甲基安非他命予董正仁，除坦承107年11月2日販賣毒品未遂犯行外，其餘部分仍始終否認，則縱檢察官未就事實欄一、㈠所示之販賣毒品甲基安非他命時間（ 107年10月13日或14日）具體訊問，李慶宗就該犯行似非無辨明犯罪嫌疑或自白之機會，能否謂有礙其訴訟防禦權，而與上開減刑規定相符，非全無研求之餘地。

原審就上述不利於李慶宗之卷內資料，未予釐清究明，徒以檢察官訊問時未特定交易時間為 107年10月13日或14日，遽依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，不無理由欠備之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決該部分不當，尚非全無理由，應認關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（附表二編號2、3李政霖）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人李政霖有相關所載之違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有毒品部分科刑之判決，改判仍變更檢察官起訴法條，論處李政霖如附表二編號 3所示意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，併諭知沒收，另維持第一審依想像競合犯，從一重論處李政霖如同附表編號 2所示未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，併諭知沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，所為各論列說明，有卷存資料可資覆按，自不容任意指摘為違法。

三、李政霖上訴意旨略以：㈠其就持有槍彈部分已自白犯行，並供出來源係蔡奕震，此經證人李欣怡供述屬實，原判決未予採信，亦未再傳喚證人李欣怡、梁立傑及勘驗蔡奕震手機調查釐清，逕認無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑之適用，有理由矛盾、適用法則不當及證據調查未盡之違法。

㈡就意圖販賣而持有毒品部分，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定免除其刑，就上開2罪，俱未依刑法第59條減刑，均有違誤，且量刑過重。

四、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。

原判決就李政霖供稱本件槍彈來源為蔡奕震，已依調查所得說明此據蔡奕震於原審審理時明確否認，且卷附臺中市政府警察局第一分局及臺灣臺中地方檢察署就原審函詢上揭供出槍彈來源之待證事項，分別函覆（職務報告）「李嫌（即李政霖，下同）警詢時供出該批槍、彈亦向蔡嫌（即蔡奕震，下同）購得，惟李嫌無法提出相關事證，該指訴內容亦遭蔡嫌否認，故未因而查獲李嫌持有之槍、彈來源」、「李政霖之槍彈來源並未查獲」等旨，因認無因李政霖前揭供述而查獲該槍彈之來源，至於證人李欣怡供證曾目睹蔡奕震交付槍彈與李政霖等旨說詞，或證述前後不一，或與李政霖供述齟齬，顯有瑕疵，且無法確認與本案之關聯性，無從採為有利李政霖之認定，併於理由內析論明白，與卷附資料委無不合，未依上揭規定減輕或免除其刑，要無違誤，無所指理由矛盾或未適用法規之違法。

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。

卷查：㈠證人李欣怡於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就有無目擊李政霖與蔡奕震交易槍彈之過程等相關待證事項進行交互詰問（見第一審卷㈢第63頁以下筆錄），已確實保障李政霖之對質詰問權，原判決亦依調查所得為取捨之說明，依刑事訴訟法第196條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚，且稽之原審筆錄，李政霖及其辯護人於辯論終結前，均未再主張就李欣怡尚有如何待調查之事項（見原審卷第324、421、433、434頁），原審以事證明確，未依職權再次傳喚李欣怡，無所指調查職責未盡之違法。

㈡原判決綜合案內證據資料，就李政霖雖供述槍彈來源係蔡奕震，仍與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定不符，已於理由內詳加析論，核屬其審酌全般證據資料本於確信而為獨立之判斷，就李政霖聲請傳喚證人梁立傑及勘驗梁立傑、蔡奕震之手機，何以不具調查必要性，已說明其裁酌理由，以主要待證事證已臻明確，未為其他無益之調查，概屬原審法院調查證據之裁量範疇，與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別。

李政霖上訴意旨執此指摘，非適法之第三審上訴理由。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

又毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑之寬典，如何選擇，委由事實審法院就個案裁量。

原判決就李政霖所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，就意圖販賣而持有第二級毒品部分適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決科處或另為所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。

李政霖自不得以未免除其刑或量刑過重，任意指為違法。

至於應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌李政霖上開 2罪之犯罪情狀，認均無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法。

七、依上所述，李政霖上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而再事爭辯，或對於事實審法院職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其此部分之上訴違背法律上程式，予以駁回。

至於李政霖另犯持有第二級毒品罪，原判決係維持第一審論以修正前毒品危害防制條例第11條第2項之罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（見原審卷第587、588頁），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁
法 官 汪 梅 芬
法 官 江 翠 萍
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日