最高法院刑事-TPSM,111,台上,195,20220120,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第195號
上 訴 人 張立中


選任辯護人 劉衡慶律師
謝文郡律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月19日第二審判決（110 年度上訴字第1026號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第16625、17530、17988號，109年度偵字第827、1686號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張立中有原判決犯罪事實欄所載，於民國108年9月間參與䁥稱「雨過天晴」、「天立」、「傑哥」等不詳姓名成年人所屬詐欺集團犯罪組織，擔任向車手收款，轉交「傑哥」之「收水」工作，共同對其附表（下稱附表）一編號1至4、附表二編號1、2所示被害人為三人以上共同詐欺取財及一般洗錢犯行（參與犯罪組織部分另案審理），因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合之例，從一重論上訴人以三人以上共同詐欺取財6罪刑（詳如附表一編號1至4、附表二編號1、2 宣告刑」欄張立中部分所示），並定應執行有期徒刑2 年，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：伊所犯附表一編號4、附表二編號2犯行，均未成立調解，原判決就附表二編號2 ，提領金額新臺幣（下同）5萬元部分，量處有期徒刑1年2月，就附表一編號4，提領金額2萬9千元（按應係4萬9千元）部分，反量處較高之有期徒刑1年3月，此部分量刑顯然過重，從而所定執行刑亦有過重，違反平等、比例及罪刑相當等原則。

上訴人另涉之詐欺案件（即臺灣臺北地方法院108 年度訴字第1035號，下稱前案），雖經判處罪刑，惟現正上訴中尚未確定，且與本案係同一詐欺集團，因刑事訴追程序時間不同而拆成數個案件分別審理，並非上訴人於本案經警查獲後再行犯罪，不能僅因前案判決在先，即認伊有再犯之虞，且違反無罪推定原則。

再附表一編號5、6部分業經第一審判決上訴人無罪確定，原判決以上訴人另涉詐欺罪，及未與附表一編號5、6所示被害人和解為由，不予上訴人緩刑宣告，顯未考量上情，及伊之犯罪動機、手段、情節、所獲利益尚微（所得僅4 千元）、被害人或告訴人所受財產損失實非過鉅，且未能成立和解係被害人未到庭亦未表示要和解之意，非可歸責於伊，伊現有正當工作，無入監服刑之必要等情，顯有違法等語。

三、惟刑之量定（含定應執行刑），屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等原則者，即不得遽指為違法。

又刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，除有合於該條第1項第1、2款之客觀條件外，尚須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；

又是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。

原判決已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其所犯各罪量處1年至1年3 月不等之有期徒刑，並考量各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑2 年（見原判決第13頁）。

核無濫用裁量權之情形，所量刑度亦未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），並與比例、公平、罪刑相當等原則（即法律之內部性界限）無違，自不得任意指為違法。

再查，附表一編號4 部分，被害人受詐騙之金額高達15萬元，附表二編號2部分，被害人受詐騙之金額為5萬元，上訴人與上開2 位被害人均未成立和解，原判決審酌刑法第57條各款情狀後，就附表一編號4、附表二編號2部分，分別量處上訴人有期徒刑1年3月、1年2月，尚難謂有何違法。

原判決已說明：上訴人尚另涉詐欺犯行，且上訴人除與附表一編號1 、附表二編號1 所示被害人達成和解外，與其餘被害人均未達成和解，自不宜予緩刑宣告，已就上訴人不宜緩刑之理由詳為說明（見原判決第14頁，原判決所載「未與附表一編號2至6所示被害人達成和解」，縱誤將附表一編號5、6部分列入，於判決結果並無影響），核無濫用裁量權之情形。

上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，偏執一端，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 24 日