最高法院刑事-TPSM,111,台上,202,20220120,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第202號
上 訴 人 陳宛緗


選任辯護人 粘怡華律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國110年6月10日第二審判決（110年度刑智上訴字第3號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第2736號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人陳宛緗有其事實欄所載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審判決關於沒收犯罪所得部分之諭知，並維持第一審論處上訴人犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑（尚想像競合犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪）及諭知關於沒收電腦主機、樂譜之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。

俱已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)上訴人並無犯後態度不佳，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，實務上就此類型犯罪，至多量處有期徒刑6 月。

上訴人已依智慧財產法院（已改制為智慧財產及商業法院）108 年度民著訴字第54號民事判決，給付告訴人卓著文化事業有限公司新臺幣（下同）45萬元，以為彌補，並與告訴人於智慧財產及商業法院110 年度民著上字第12號案件成立和解，經告訴人同意不再追究刑事責任。

足證上訴人量刑之相關事實基礎已有變更。

原判決未審酌及此，已有科刑事由審酌未盡之違法。

且原判決既撤銷第一審關於沒收犯罪所得部分之判決，卻仍維持第一審判決科處有期徒刑10月，明顯過重，有違平等原則及罪刑相當原則。

(二)上訴人經宣告有罪後，已有相當悔悟及警惕，保證日後絕不再犯罪，原審未諭知緩刑之宣告，違反刑法第74條規定，並有判決不適用法則之違法。

三、惟查：

(一)量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

另罪責相當與否，係以反應責任之不法內涵本體為判斷準據，而非求諸與另案量刑之相比較，另案之刑度裁量與本案不法內涵之衡量無關，並非犯罪行為人責任之所由，自不得資為本案量刑輕重之依據。

又法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

此係法院得依職權自由裁量之事項，非可據以任意指為原判決違背法令之原因。

(二)卷查，原審就科刑部分，業於審判期日依法訊問調查，並依序由檢察官、上訴人及其原審辯護人為科刑範圍之辯論（見原審卷二第373至374頁）。

原判決就上訴人及其原審辯護人主張第一審量刑過重，並請求宣告緩刑乙節，如何均不可採，其理由內復載敘：⑴第一審審酌：上訴人身為「愛派對企業社」○○○○，以經營婚禮商業表演為業，未能尊重他人著作財產權，擅自以重製方式侵害告訴人之著作財產權，；

犯後飾詞否認犯行，甚者誣陷證人（按指王伃）非法重製企圖卸責，態度非佳；

兼考量上訴人非法重製曲譜資料之數量非少，其犯罪手段、情節、所獲利益、告訴人所受損失，暨上訴人前無其他犯罪紀錄，素行尚可，及其智識程度、家庭生活經濟狀況等一切具體情狀，因而量處有期徒刑10月，已審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾法定範圍，亦未濫用其自由裁量職權，量刑應屬妥適；

⑵上訴人雖無其他前科，且於第一審判決後給付告訴人45萬元，惟其係因判決敗訴，且其非但於本案卸責否認犯行，且在王伃請求退費時，檢舉王伃擅自重製告訴人曲譜，足見犯後仍企圖卸責、混淆視聽，並無醒悟之心，難認係一時失慮觸法而無再犯之虞等旨（見原判決第16至18頁）。

因而駁回上訴人指摘第一審量刑過重，請求從輕量刑及諭知緩刑宣告之上訴主張。

已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度及處斷刑之外部性界限，亦未與罪刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部性界限之違法，就何以維持第一審量刑及如何認不宜宣告緩刑乙節，復已詳為說明理由，於法並無違誤，亦無理由不備之可言。

核此乃原審關於量刑裁量職權之適法行使，不容任意指為違法。

上訴意旨（一）、（二）猶執陳詞，或執所謂他案量刑行情，指摘原判決量刑違反平等及罪刑相當原則，並有審酌未盡及不適用法則等違誤云云，或係就原判決已明白說明之事項不顧，或係就原審關於量刑裁量職權之適法行使，憑持己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。

又上訴人所提民國111年1月4 日與告訴人間成立訴訟上和解之和解筆錄（智慧財產及商業法院110 年度民著上字第12號），係上訴本院後始行提出，乃原審宣判後新發生之事項，原判決未能審酌，並無違法可言。

上訴意旨（一）主張上訴人與告訴人已達成和解，原判決未審酌告訴人同意不再追究上訴人刑事責任，而有違誤云云，顯非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘，同非合法之上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或係對原審量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，俱非適法之第三審上訴理由，應認本件關於意圖銷售而擅自以重製之方式侵害他人之著作財產權罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

上開得上訴第三審部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，而無從為實體之判決，則與該罪具有想像競合犯關係之著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作權罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上裁判，應併予駁回。

本件既從程序上駁回，上訴人請求本院為緩刑宣告，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日