最高法院刑事-TPSM,111,台上,2053,20220505,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第2053號
上 訴 人 蕭永義


上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年1月20日第二審判決（110年度上訴字第998號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109 年度偵字第7271、8492、8496號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蕭永義有如原判決事實欄所載，為雲林縣北港鎮（下稱北港鎮）鎮長，綜理北港鎮行政事務，並有北港鎮鎮公所人事任用權，亦即對北港鎮鎮公所清潔隊員有人事晉用及核定之權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，基於不違背職務收受賄賂之犯意，為如其附表（下稱附表）一所示，對於北港鎮鎮公所正式清潔隊員職缺，每一職缺收受新臺幣（下同）120萬元至150萬元賄款之不違背職務收受賄賂犯行6 次（蔡志賢為附表一編號2至5所示犯行之非公務員共犯，經第一審判處罪刑確定），因而維持第一審所為關於上訴人部分，論處上訴人如附表一所示貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂6 罪刑（含褫奪公權），定應執行有期徒刑10年2月，褫奪公權8年，另諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回上訴人之第二審上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：1.上訴人於民國108 年10月28日以一個批示行為，核准錄取蘇東信、蔡文偉、李俊恆為北港鎮清潔隊正式隊員，應係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，為處斷上一罪，原判決論以 3罪，於法有違。

2.上訴人在原審審理時表示，伊已於偵查中自白，請給予3 個月時間，處理不動產繳交犯罪所得，俾符合貪污治罪條例第8條第2項之減刑規定，惟處理不動產並非易事，原審不同意伊延展期間之請求，未予伊充分期間，致伊未能符合減刑要件，損害伊訴訟上利益，有濫用裁量權之違法。

3.本案係附表所示行賄之人主動前來請託關說，其等原有行賄之意，上訴人係處於被動地位，雖因難拒金錢誘惑有可非難之處，但相較於上訴人所犯係最低本刑7 年以上有期徒刑之罪，實有情輕法重之情，原審未予審酌，未依刑法第59條規定酌減其刑，難認無濫用量刑裁量權之違法。

三、惟查：㈠按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，始得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。

原判決已說明：上訴人固於108 年10月28日以一個批示核准錄取蘇東信、蔡文偉、李俊恆為北港鎮鎮公所清潔隊正式清潔隊員，然上開3 人係由不同行賄者，透過不同管道，各別與上訴人期約賄賂、交付賄款，彼此間為各自獨立之行為，未具有全部或一部不可分割之一致性或事理上之關聯性，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為次數，一罪一罰，分別論罪。

原審辯護人主張上訴人以一個特定行為同時核定錄取3 人，為想像競合犯，應從一重論處云云，核屬無據。

已就上訴人所辯何以不可採取，明白論斷（見原判決第18至19頁），核無違誤。

上訴意旨重執陳詞，指摘原判決此部分適用法律有錯誤，並非上訴第三審之合法理由。

㈡犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8條第2項前段定有明文。

查上訴人於110年10月6日原審準備程序時表示，伊已拜託家人提供土地讓伊變賣，另外伊會再籌錢，希望給予3個月時間，以繳回犯罪所得等語。

於同年12月9日原審審理時，其辯護人表示：當地鄉親都知道上訴人變賣土地之原因，故意壓低價錢，若賤賣亦無法籌得750 萬元繳交，無從適用減刑規定，請求再給一段時間等語。

原審法院依上訴人準備程序所述時程，乃定111年1月20日宣判，並諭知請儘速籌措，繳回不法所得，至遲於宣判前一週陳報等語（分見原審卷第166、308至309、347頁），惟上訴人並未依期限陳報。

依上所述，上訴人既有土地可供變賣，且表示會再以籌錢方式，籌措750 萬元以繳交國庫，其因急用無法賣得其覺得合宜之價錢，乃事所當然，從而上訴人不願賤賣而失籌措機會，乃上訴人權衡之結果。

而原審法院已依上訴人之請求給予其籌措時間，況上訴人縱未能於原審所諭知之宣判日前一週籌措完畢而為陳報，而事關減刑與否，若上訴人果於短期內有籌措完成之機會，豈有不自行陳報供法院審酌之理，從而原審認為上訴人並未符合上開減刑要件，依期宣判，核無訴訟裁量權濫用之情形。

上訴意旨認原審有濫用訴訟裁量權，與卷內資料不符，顯非上訴第三審之適法理由。

㈢刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。

而刑之量定（含定應執行刑），同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。

原判決已說明：上訴人身為地方首長，本應廉潔自持，為鎮民表率，竟因積欠債務，多次向請託之鎮民要求交付賄賂，以清潔隊隊員職缺換取金錢，動機不良，作法可議；

且上訴人不到1 年已收賄6次，每次金額120萬元至150萬元不等，共計獲得750萬元賄款，犯罪情節非輕；

依其情節，客觀上顯無何可憫之處，亦無情輕法重之情，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

並說明第一審量刑時，已以其責任為基礎，詳細記載其審酌科刑之一切情狀，量處如附表一所示之刑，並考量各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑10年2 月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法，應予維持之理由（見原判決第19至21頁），核無違誤，自不容任意指為違法。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒對原判決之認事用法、訴訟指揮及量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 9 日