最高法院刑事-TPSM,111,台上,2120,20220714,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第2120號
上 訴 人 黃科筌（原名黃宇賢）
選任辯護人 黃慧仙律師
上 訴 人 黃任擇
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月16日第二審判決（109年度上訴字第1182號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第4600、4601、12748號，107年度偵緝字第1739號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人黃科筌（原名黃宇賢）、黃任擇（2人為兄弟）有如原判決附表（下稱附表）一編號1至18所載與呂政新（業經第一審判處罪刑確定）共同販賣第三級毒品愷他命，及如附表一編號19至22所示共同販賣愷他命各犯行明確，因而維持第一審關於分別論處上訴人2 人以民國109年1月15日修正，同年7月15日施行前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品各共22罪刑，並為相關沒收、沒收追徵宣告之判決；

駁回上訴人2 人就此部分於第二審之上訴；

另撤銷第一審判決關於附表二編號1、2所示之物宣告沒收銷燬部分，改判諭知附表二編號1 所示之物沒收。

已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，而能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。

原判決依憑上訴人2 人於第一審準備程序（108年9月18日）及審理時之自白或不利於己之供述，佐以證人呂政新、郭長典、李偉程、王致翔、吳鴻彬、陳佳瑋、林培青、陳冠宏、黃韵筑等人之證詞，及卷附通訊監察譯文、通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄翻拍照片、第一審勘驗筆錄、毒品鑑定書、臺北市政府警察局萬華分局函等證據資料，詳加研判，認定上訴人2人有如附表一編號1至22所示販賣毒品各犯行；

並敘明呂政新所為其與上訴人2 人合作販賣毒品，分工模式是由黃任擇負責販入毒品攜至其與黃科筌共同居住之臺北市○○區○○路租屋處，再由黃科筌分裝毒品，而接聽門號0000000000號工作手機、交付毒品予買家及取款等事宜，原則上由其負責，上訴人2 人則偶爾為之。

其嗣因認販毒風險過高，乃於107年1月28日脫離，並離開上址租屋處及交還工作手機之供述，如何與呂政新與黃任擇間以LINE傳送之訊息內容相符；

且撥打上開工作手機購買毒品之郭長典、黃韵筑、陳冠宏、李偉程、王致翔、吳鴻彬等人，亦分別證稱：接聽電話之人為黃任擇或黃宇賢，而非呂政新（郭長典）、前來交易愷他命之人分別為黃宇賢、黃任擇（黃韵筑）、黃任擇接聽電話或前往交易之次數非僅1 次（陳冠宏）、每次來交易毒品的人都不同，除呂政新外，亦有黃任擇（李偉程、王致翔）、接電話之人為黃任擇（吳鴻彬）各等語；

佐以黃韵筑於107年2月1日及同年月2日撥打上開工作手機購買毒品（附表一編號20、21）時，呂政新已脫離上訴人2 人，並交還工作手機，而黃任擇復僅承認附表一編號20之犯行為其所為，則黃韵筑指認附表一編號21前來交易之人為黃科筌，應可採信等情，認定呂政新證述足以採信之得心證理由。

且說明如何認定上訴人2 人前述於第一審所為自白或不利於己之供述，係在充分與其等第一審選任辯護人溝通後，在自由意志下所為，具有任意性；

又何以法務部調查局（下稱調查局）聲紋鑑定結果，並無從資為黃科筌未曾接聽本案購毒者電話之認定；

以及就上訴人2 人其餘否認犯行之辯解，如何不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。

所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。

又呂政新乃證稱：「工作機有『建製』傳給藥腳的簡訊，是由黃任擇打的」，並非指稱上開簡訊為黃任擇發送；

參以該工作手機發送之廣告簡訊內容均相同，自不可能每次發送均予繕打。

是縱該等簡訊內容發送予藥腳時，黃任擇不在該工作手機發送之基地台位置，亦無從執此質疑呂政新證詞之憑信性，而為有利上訴人2 人之認定。

再者，原判決就上訴人2人上揭犯行，係以上訴人2人於第一審之自白及本案購毒者之陳述，暨前揭證據資料，作為呂政新指證之補強證據，且以該等補強證據與呂政新證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅憑呂政新證述為唯一證據，核無違反證據法則可言。

上訴人2 人上訴意旨，猶執陳詞，黃科筌以：卷內並無證據證明其於107 年2月2日，有至如附表一編號21所載之交易地點。

另黃任擇與呂政新間之LINE通訊內容，亦不足證明其有為本案犯行。

又調查局聲紋鑑定結果，既無法確認和購毒者聯繫之聲音與其語音特徵相符，自不得僅憑呂政新、黃韵筑之供述，遽為其不利之認定云云；

黃任擇則以：其係販賣毒品予呂政新，並非與呂政新共同販毒，亦不知呂政新將毒品賣給何人。

其於第一審認罪，是因檢察官以如認罪，同意給予緩刑等情為利誘，始為不實之自白。

又如其與呂政新合作販賣毒品，依附表一編號1 至18所載之販毒價格，其如何能每週抽取新臺幣3,200 元之利潤，況以此利潤分配方式，呂政新豈非白忙一場？本案除呂政新有違常情之證詞外，別無補強證據可佐云云，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

有關本件上開LINE對話紀錄如何有證據能力；

如何研判郭長典、黃韵筑於警詢及偵查之證述及指認具有憑信性，且黃韵筑於第一審何以應係將指認犯罪嫌疑人紀錄表之指認照片，誤記為交易照片；

又何以認定黃任擇係本案販毒行為之主謀，負責與毒品來源之賣家接觸，指示呂政新持工作手機進行毒品交易或匯款回帳給毒品來源賣家等事宜，而非其所辯之與呂政新為毒品上、下游關係；

以及上訴人2 人就附表一各編號所示販賣毒品犯行，雖非完全親自參與各次與購毒者聯繫交易細節、交付毒品、收取款項之構成要件行為，然如何認定其等與呂政新（就附表一編號1 至18部分）間，係基於共同販賣以營利之犯意聯絡而有相互利用彼此行為以遂行販毒犯行，依一部行為全部責任之法理，均為共同正犯等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳，查無理由不備或矛盾，及違反證據法則可言。

上訴人2 人上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

卷查黃任擇以LINE傳送「收一收我媽要突襲」、「跟我哥說一下，快」之訊息內容予呂政新，並於呂政新傳送「收好了」後，再傳送「好，跟他說了嗎」，呂政新則覆以「說了」，此有上開LINE對話紀錄翻拍照片在卷可徵。

該對話紀錄雖未言及黃任擇要呂政新收拾何物，然原審參酌呂政新之供證，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定黃任擇係要呂政新收拾愷他命等情，並無悖於經驗法則與論理法則，亦無理由不備之違法。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。

若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。

而事實審法院得本於職權裁量之事項，經綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

另鑑定為調查證據之一種，有無送鑑定之必要，審理事實之法院，本有自由裁酌之權。

原審綜合全案證據資料，認定黃科筌亦有如呂政新及相關證人指認之接聽工作手機及交付毒品犯行明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證據聲請調查？」時，黃科筌及其原審選任之辯護人皆答「沒有」，並未聲請再為聲紋鑑定，以證明本案犯行與其無涉。

因黃科筌未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。

至本院另案判決，雖揭示於調查局無法進行聲紋比對，且當事人復有重大爭議時，法院應再囑託其他專業機關為鑑定等旨，然個案情節不同，自難比附援引。

從而，黃科筌上訴意旨指稱黃任擇與呂政新間之上開LINE對話內容，並無一語敘及毒品事宜或暗號，且呂政新既稱「收好了」，怎會不知毒品置於何處？另調查局既無法確認通訊監察錄音光碟是否錄有黃科筌之聲音，自應再送其他機關鑑定云云，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

是否適用刑法第59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項；

且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已敘明黃任擇明知毒品能毀人一生，仍販賣毒品達22次，對社會治安危害甚深；

且其於本案擔任提供毒品，令呂政新負責交付毒品及收取價金等高風險行為，其惡性較諸一般自行販賣毒品者更為重大；

縱曾一度自白犯行，然所為供述仍避重就輕，犯後態度不佳，難謂有課予最低法定刑度猶嫌過重之情輕法重情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨，經核尚無不合。

原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，要無黃任擇上訴意旨所稱判決不適用法則之違法可言。

上訴人2 人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，本件上訴人2 人之上訴俱不合法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 19 日