最高法院刑事-TPSM,111,台上,2575,20240410,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第2575號
上 訴 人 黃建清



選任辯護人 黃博駿律師
施汎泉律師
上 訴 人 吳仁惠



選任辯護人 陳鄭權律師
上 訴 人 趙河清


選任辯護人 劉嘉宏律師
上 訴 人 蔡宏昇



上 訴 人
即 參與 人 祭祀公業保儀大夫

法定代理人 蔡宏昇



上二人共同
選任辯護人 陳 明律師
上 訴 人
即 參與 人 廖月桂


上 訴 人
即 參與 人 林麗美



上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年2月25日第二審更審判決（110年度重上更三字第6號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署98年度偵字第9322、15536號，98年度調偵字第515號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表六各編號所示土地所有權於民國97年5月8日之變更登記「祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」沒收部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決認定其附表（下稱附表）六所示上訴人即參與人「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇取得土地變更登記之過程，顯然均係基於上訴人蔡宏昇等人以違法行為及以無相當之對價所取得，均已合乎刑法第38條之1第2項之規定，故「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇如附表六各編號所示土地所有權民國97年5月8日之變更登記「祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」沒收，並說明蔡宏昇經「祭祀公業保儀大夫」派下員大會通過授權處分上開土地而與王玉升所涉他案，所生之利益與本案犯罪並無關聯性，不予諭知沒收，固非無見。

二、按證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明確者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

次按不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為者，該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定為回復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應提起塗銷登記之訴。

又侵害型不當得利，因受益人與受損人間並無發生物權變動之合意，受益人僅為形式上登記之名義人，而未取得真正之權利，無權利可資返還，此際受損人應請求受益人塗銷登記，以除去受益人無法律上原因所受之利益。

蓋土地登記顯亦屬財產上利益，犯罪行為人真正利得係不動產之登記名義，倘逕依刑法第38條之3第1項沒收該地所有權，恐將侵害土地所有權人之財產權，故僅以土地之登記名義作為沒收對象，以緩和利得內容及沒收標的間之落差。

是行為人倘以犯罪行為而為不實土地變更登記，其違法行為犯罪所得，應為不實之「土地變更登記」本身，而得為宣告沒收之標的。

然倘土地於法院判決時已經移轉予善意之第三人，則縱將不實之「土地變更登記」沒收，亦已無從除去受益人無法律上原因所受之利益，即難認仍具剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益之意義。

三、原判決既認蔡宏昇持公務員登載不實公文資料向臺北縣汐止地政事務所行使（現改制為新北市汐止地政事務所，下稱汐止地政事務所），申請變更登記「祭祀公業保儀大夫」如附表六所示14筆土地管理人為蔡宏昇，使蔡宏昇取得上開14筆土地登記為「祭祀公業保儀大夫」管理人（見原判決第7頁），又上開土地依附表六所載，現分別為國揚實業股份有限公司所有，則上開土地是否係蔡宏昇為本件犯行之犯罪所得？上開土地既均移轉於他人所有，縱將97年5月8日之不實變更登記沒收，是否即達剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益之效果？是否應依刑法第38條之1第2項規定對土地現在所有權人宣告沒收？蔡宏昇處分上開土地是否有獲得相當之對價？該等對價是否為犯罪所得所變得之物？上開對價有無轉予本件犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而應依刑法第38條之1第2項規定沒收？如應對第三人沒收，是否應命第三人參與沒收程序？均有不明。

以上疑點，與本件犯罪所得應如何沒收攸關，自有詳加究明釐清之必要。

原審對上述疑點未加以調查釐清，致事實未臻明瞭，徒謂蔡宏昇處分上開土地所生之利益與本案犯罪並無關聯性，亦未說明何以並無關聯性之理由，遽認僅就附表六各編號所示土地所有權於民國97年5月8日之變更登記「祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」沒收，即為已足，自難謂無調查未盡及理由欠備之違法。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違背法令之情形，影響於此部分事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件原審經審理結果，認定上訴人黃建清、吳仁惠、趙河清、蔡宏昇犯行明確，因而撤銷第一審關於黃建清、吳仁惠、趙河清、蔡宏昇之科刑判決，就其事實欄二（即「祭祀公業保儀大夫」）部分犯行，分別改判依想像競合犯規定，從一重論處黃建清、吳仁惠、趙河清、蔡宏昇共同犯對於主管之事務圖利各罪刑，及就關於吳仁惠、蔡宏昇、祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇、上訴人即參與人廖月桂、林麗美部分諭知相關之沒收、追徵（除前述附表六各編號所示土地所有權於97年5月8日之變更登記「祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」沒收部分外）；

另就事實欄三（即「祭祀公業仙媽公」）部分犯行，改判論處黃建清共同行使公務員登載不實之公文書罪刑。

均已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

二、黃建清、吳仁惠、趙河清、蔡宏昇、廖月桂、林麗美之上訴意旨，分述如下：

㈠、黃建清上訴意旨略以：⒈黃建清於原審審理時爭執同案被告張漢民於97年11月6日、12日調查局詢問時自白之任意性，原判決未予調查、說明，逕採為認定黃建清犯罪之主要論證，顯有採證違法及理由不備之違法。

⒉原判決僅以趙河清、廖月桂於調查局詢問時之陳述距案發時日較近，較少權衡利害得失及受人情干擾為由，遽認有特信性及必要性，而有證據能力，顯有採證違法及理由不備之違法。

⒊內政部94年1月24日函文已說明不具登記效力之土地臺帳上以祭祀公業記載者，即可作為認定祭祀公業之重要證明文件，本案除土地臺帳外，於有登記效力之土地登記簿上亦將保儀大夫以祭祀公業之名登記；

且汐止地政事務所110年9月28日函文說明光復初期土地總登記已審認「祭祀公業保儀大夫」為土地所有權人，原判決徒以相關申請文件非屬永久保存文件、且與日據時期之土地登記簿、土地臺帳之所有人登載不符，部分土地於土地總登記時僅以「保儀大夫」名義登記為土地所有權人，「祭祀公業保儀大夫」之設立人蔡水龍、蘇愩、李鴻樹並非同姓同宗近親，而認「保儀大夫」之性質並非祭祀公業，置實有不同姓氏之設立人創立祭祀公業、亦非以祭祀祖先為必要之例於不顧，且對於黃建清提出之前開內政部函文，未予採納，亦未說明不予採納之理由；

又依證人鍾麗雪、江長流、王玉升證言，均稱無法判定「祭祀公業保儀大夫」究為祭祀公業或神明會，且依江長流證言，其等有向上級機關請示，然上級機關亦無法肯定「祭祀公業保儀大夫」係屬神明會，無法排除係屬祭祀公業之可能，至王玉升雖於偵查中證稱實地訪查後僅見到蔡姓祖先牌位，然有無祭祀事實，依內政部民政局92年7月2日、內政部70年8月17日函文、證人鍾麗雪、王玉升證詞，受理機關僅為形式審查，原判決遽認黃建清主觀上有違背其主管監督事務之直接故意，逕為不利之認定，亦屬速斷；

至原判決固認「祭祀公業保儀大夫」性質上屬神明會，然對於「祭祀公業保儀大夫」如何符合原判決所揭示之神明會要件，則未予說明，顯有判決理由矛盾、不備之違法。

⒋臺北縣汐止市公所（現改制為○○市○○區公所，下稱汐止市公所）受理「祭祀公業保儀大夫」之派下員名冊等文件以徵求異議公告之「附件」，及「祭祀公業仙媽公」同意備查管理人之函文所附「檢附更正後之財產清冊」，性質上均屬私文書，原判決逕論以黃建清行使公務員登載不實公文書罪，又未說明黃建清將陳盈達提出之不實資料登載於何項公文書，亦有判決適用法則不當、理由不備之違法。

⒌原判決既認祭祀公業保儀大夫、祭祀公業仙媽公為本案之被害人，竟未依刑事訴訟法第271條第2項本文傳喚祭祀公業保儀大夫、祭祀公業仙媽公到庭表示意見，顯屬訴訟程序違法。

㈡、吳仁惠上訴意旨略以：⒈祭祀公業保儀大夫於日據時期即已登記於土地謄本，依臺北縣政府（現改制為新北市政府，下以舊制稱之）及內政部函文，本案認定祭祀公業保儀大夫為祭祀公業，並無違法；

反觀蔡水龍曾以「神明會保儀大夫」名義申請土地登記，經汐止地政事務所以文件不符、與日據時期土地登記簿及土地臺帳記載不符，認與規定不合，該所並認光復初期土地總登記時已審認祭祀公業保儀大夫為土地所有權人；

汐止市公所另要求需有祭拜祖先之事實，於法無據，且依證人鍾麗雪、王玉升證言，均未認定祭祀公業保儀大夫為神明會，原判決對於上述有利於吳仁惠之證據均置而不論，顯有理由不備之違法。

⒉吳仁惠僅單純受託辦理申請派下員證明事項，與趙河清、廖月桂均從未向黃建清、張漢民請託違法通過祭祀公業保儀大夫派下員申請，黃建清亦無指示張漢民違法通過上述申請案，此有吳仁惠、趙河清與蔡宏昇簽訂之委辦合約書、張漢民、趙河清、黃建清之供述在卷可稽，原判決未提出黃建清圖利之證據，逕自推論黃建清有圖利之動機，顯有理由不備之違法。

⒊聲請於撤銷發回原審時，命原審法院調閱歷任管理人之戶籍謄本及傳訊其等子孫，以證明彼此具親戚關係。

㈢、趙河清上訴意旨略以：⒈趙河清不具公務員身分，縱與具公務員身分之黃建清共同犯圖利罪，於主文中亦應載明趙河清不具公務員身分之旨，並於理由中援用貪污治罪條例第3條、刑法第31條第1項、第28條規定，原判決疏未為之，即屬違法。

⒉依祭祀公業土地清理要點（已於97年7月1日廢止）第2點規定，受理祭祀公業土地申報之機關應為直轄市或縣（市）政府民政機關（單位），原判決未敘明汐止市公所何以有辦理祭祀公業申報審核業務之權，黃建清與張漢民何以為具有法定職務權限之人員，顯有理由不備之違法；

又祭祀公業土地清理要點應為行政規則，原判決竟認係屬主管機關為加強祭祀公業土地管理、使用，依其法定職權對多數不特定人員就一般事項所作技術性、細節性而有外部效力之職權命令，與其他判決、法務部函示見解不同，顯屬違法。

⒊吳仁惠於98年11月19日檢察官偵訊時，雖係以證人身分應訊，然吳仁惠兼有被告身分，該次偵訊錄影竟僅有影像而無聲音，即未全程錄音，應無證據能力，原判決竟認有證據能力，亦屬違法；

又張漢民於97年11月6日、12日調查局詢問時自白之任意性有疑，甚至於原審更審前曾供稱係檢察官要伊配合說是市長黃建清交代的，原判決未予調查、說明，逕採為認定趙河清犯罪之主要論證，顯有採證違法及理由不備之違法。

⒋原判決固認共同被告於調查局詢問時所為之陳述有證據能力，然未詳細說明其等審判外陳述有何與審判中不符之情？有何特信性？顯有理由不備之違法；

又原判決另認黃建清、張漢民、趙河清、吳仁惠、蔡宏昇以被告身分於法官面前所為陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定之法理有證據能力，亦屬違法。

⒌汐止地政事務所函文業認光復初期土地總登記時，已審認祭祀公業保儀大夫為土地所有權人，原審基於權力分立原則，自應以之為判斷依據，原判決不予採信，顯屬違法；

且依內政部函覆原審之臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧1書，西元1905年5月25日公布之臺灣土地登記規則業明載土地登記有絕對效力及公信力，西元1914年即將系爭土地業主登記為祭祀公業保儀大夫，其他機關自不得作不同認定，亦不得推翻該土地登記效力；

又本案自日治時期中期之西元1914年起土地登記簿即無神明會之記載，原判決竟謂係因日治後期地籍管理措施不當，故不能僅憑土地帳冊記載，判斷祭祀公業、神明會或其他團體云云，原判決顯有調查未盡、理由不備之違法。

⒍趙河清之歷審供述，均認祭祀公業保儀大夫係屬祭祀公業，原判決僅以趙河清於偵訊時亦未明確斷定祭祀公業保儀大夫係屬神明會之證述內容，認定趙河清明知祭祀公業保儀大夫係屬神明會，顯屬違法。

⒎依入出境資訊連結作業報表，趙河清於96年11月8日至同年月22日出境，原判決竟認趙河清於96年11月中旬有於汐止高爾夫球場與張漢民見面，顯屬違法；

又依張漢民證詞，趙河清在汐止高爾夫球場與張漢民見面時，並無表明欲申請派下全員證明核發案，原判決竟認趙河清有當場向張漢民表示將申請祭祀公業保儀大夫派下全員證明核發案，亦有理由矛盾之違法；

且原判決並未說明趙河清以何方式使黃建清知悉祭祀公業保儀大夫派下全員證明案係趙河清辦理，亦未說明認定趙河清與黃建清有犯意聯絡所憑之證據，趙河清並非祭祀公業保儀大夫之管理人或派下員，原判決未敘明黃建清知悉於派下全員證明核發案通過後，趙河清可獲得利益之依據，遽認黃建清圖利趙河清，顯均有理由不備之違法；

另趙河清倘有圖利之意，自無花費心力研究並撰寫諸多文件供吳仁惠參酌之必要，原判決對此有利於趙河清之辯解，未予調查、審酌，顯有理由不備之違法；

再蔡宏昇嗣後係將補償費匯至趙河清配偶廖月桂帳戶，並非給趙河清，故趙河清並無收受任何不法利益，原判決竟認黃建清圖利對象包括趙河清，亦屬違法。

⒏依張漢民供述，其係因誤用舊法，始僅就派下全員證明案公告1個月，原判決竟認張漢民係故意違法引用；

又依吳仁惠供述，96年12月4日係其1人去汐止市公所送件，原判決竟認係趙河清、吳仁惠一起去汐止市公所送件；

且依卷證及土地登記簿所載，僅於36年5月辦理土地總登記時，曾以「神明會保儀大夫」之名，就持有土地提出申報，原判決竟認祭祀公業保儀大夫曾登記為神明會保儀大夫；

況祭祀公業保儀大夫從未因申報內容有矛盾或因設立目的不符而遭駁回，原判決竟為如此認定，均有認定事實與證據不符之違法。

⒐依祭祀公業土地清理要點規定，欲取得派下全員證明書，需檢附相關資料，經歷公告、異議等程序，且依證人江長流證言及汐止市公所兩度就張漢民之行政疏失向臺北縣政府請求釋疑，顯見黃建清並無圖利之直接故意，原判決逕認趙河清成立圖利罪，顯屬違法。

⒑內政部98年11月25日、91年6月5日、92年7月2日、94年1月24日函文、證人王玉升101年4月5日證詞、祭祀公業土地清理要點第7點第1項前段、第8點均可證明民政機關受理祭祀公業申報後，僅以土地登記謄本之記載為準，進行形式審查，原判決對此有利於趙河清之事證未予採納，亦未說明不採納之理由，顯有理由不備之違法。

⒒本件係起訴趙河清收受賄賂，經原判決變更為圖利罪，然原判決未說明賄賂與圖利間何以具有同一性，而得變更起訴法條，顯有理由不備之違法；

且原判決對檢察官起訴之犯罪事實，一部分變更為圖利，另一部分則不另為無罪之諭知，亦屬違法。

⒓原判決固依刑事妥速審判法第7條規定減輕趙河清之刑，然未給予趙河清表示意見或辯論之機會，顯屬違法。

⒔原判決先認祭祀公業保儀大夫之性質上為神明會，自無派下員可言，卻又認祭祀公業保儀大夫派下員為本案之被害人，復未依刑事訴訟法第271條第2項本文傳喚派下員，顯有理由矛盾、訴訟程序違法之情。

⒕原判決於當事人欄記載「參與人祭祀公業保儀大夫」，於主文欄沒收時竟諭知「參與人祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」顯有理由矛盾、理由不備等違法。

⒖原判決附表三編號1證據名稱誤將土地臺帳記載為土地登記簿，顯屬違法。

㈣、蔡宏昇上訴意旨略以：⒈原判決固認共同被告於調查局詢問時所為之陳述有證據能力，然未詳細說明其等審判外陳述有何與審判中不符之情？有何特信性？僅以其等於調查局詢問時之陳述較少權衡利害得失，較無來自其他共同被告之壓力為由，認為有特別可信之情形，顯有理由不備之違法。

⒉汐止地政事務所110年9月28日函文說明光復初期土地總登記已審認「祭祀公業保儀大夫」為土地所有權人，證人李哲光亦證稱經查證並無神明會保儀大夫備查相關資料，且蔡水龍曾以「神明會保儀大夫」名義申請土地總登記，經汐止地政事務所否准，足認保儀大夫應屬祭祀公業，汐止市公所核發派下全員證明書予蔡宏昇，再由蔡宏昇向臺北縣政府申請發放土地補償費，自非犯罪所得，原判決僅以李哲光證稱：「我沒有辦法確定知道瞭解整個程序准駁的依據為何」，即否定上開函文之證明力，顯違論理法則。

⒊保儀大夫究屬神明會或祭祀公業，涉及高度專業，蔡宏昇、吳仁惠、趙河清均不具判斷專業，原判決僅以3人個人意見及猜測之詞作為認定依據，亦違經驗法則。

⒋依蔡宏昇偵查中供述，吳仁惠既稱市公所的人都喬好、疏通好了，顯見吳仁惠告知蔡宏昇上情時，業已完成圖利犯行，且吳仁惠亦未告知圖利細節，原判決逕認蔡宏昇係屬共同正犯，顯有理由矛盾之違法。

㈤、祭祀公業保儀大夫上訴意旨略以：⒈原判決於當事人欄記載「參與人祭祀公業保儀大夫」，於主文、事實及理由欄竟記載「參與人祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」，顯有理由矛盾之違法。

⒉汐止地政事務所110年9月28日函文說明光復初期土地總登記已審認「祭祀公業保儀大夫」為土地所有權人，證人李哲光亦證稱經查證並無神明會保儀大夫備查相關資料，且蔡水龍曾以「神明會保儀大夫」名義申請土地總登記，經汐止地政事務所否准，足認保儀大夫應屬祭祀公業，汐止市公所核發派下全員證明書予蔡宏昇，再由蔡宏昇向臺北縣政府申請發放土地補償費，自非犯罪所得，原判決僅以李哲光證稱：「我沒有辦法確定知道瞭解整個程序准駁的依據為何」，即否定上開函文之證明力，顯違論理法則。

㈥、廖月桂上訴意旨略以：⒈第一審判決認定97年5月21日匯入廖月桂帳戶之新臺幣（下同）1396萬7500元，包含償還借款136萬7500元及報酬餘款60萬元，蔡宏昇、吳仁惠、廖月桂趙河清亦為相同之證述，並有扣案手寫筆記、臺北縣政府97年5月20日函文可稽，前述136萬7500元及60萬元自非犯罪所得，亦非廖月桂無償取得，不應予以沒收，蔡宏昇、吳仁惠、廖月桂就此部分所述一致，原判決竟謂吳仁惠、廖月桂上述證述係事後改口，逕認上開1396萬7500元不包括代墊地價稅款136萬7500元及借款60萬元，而未說明理由，顯有理由不備之違法。

⒉除前述136萬7500元及60萬元外，其餘匯入廖月桂之款項均為趙河清之委任費用及代辦費用，原判決認定此為犯罪所得，顯有調查未盡、理由不備之違法。

㈦、林麗美上訴意旨略以：⒈依證人鍾麗雪、王玉升證詞，均可證明祭祀公業保儀大夫係屬祭祀公業，原判決竟認祭祀公業保儀大夫為神明會，顯屬違法，縱認祭祀公業保儀大夫為神明會，然其性質顯有極大爭議，原判決認定上訴人等明知祭祀公業保儀大夫為神明會，實有判決不備理由之違法。

⒉原判決既認無收賄對價之證據，卻又稱確有圖利他人之動機，然黃建清僅係為了便民，指示張漢民核可祭祀公業保儀大夫申辦案，原判決逕為有罪判斷，使公務員不敢勇於任事，顯有判決不備理由之違法。

三、經查：

㈠、按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1項前段亦有明文，該條係規範原本具有一定之身分或特定關係之人始能成立之犯罪，即學理上所稱之純正身分犯，於有他人參與犯罪時，縱然參與者並無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪，是既係身分犯與非身分犯共同犯罪，非身分犯亦得為該罪之主體。

又刑事訴訟法第309條規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。

二、諭知有期徒刑或拘役者，如易科罰金，其折算之標準。

三、諭知罰金者，如易服勞役，其折算之標準。

四、諭知易以訓誡者，其諭知。

五、諭知緩刑者，其緩刑之期間。

六、諭知保安處分者，其處分及期間。」

故有罪判決之主文記載，並不以標明非身分犯與身分犯之旨為必要。

原判決就吳仁惠、趙河清、蔡宏昇等不具公務員身分之人與具公務員身分之黃建清等人共犯對於主管之事務圖利罪，於主文中均記載為「共同犯對於主管之事務圖利罪」，即無違法或不當，趙河清上訴意旨以此指摘原判決違法，允非適法之第三審上訴理由。

又原判決已敘明：「被告趙河清、吳仁惠、蔡宏昇雖均不具有公務員身分，其3人與公務員被告黃建清與張漢民間具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於被告黃建清與張漢民主管之事務，獲得事實欄二所述不法利益，依前開說明，就上開犯行均應依刑法第31條第1項規定，以共犯論。

故被告黃建清、吳仁惠、趙河清、蔡宏昇與張漢民間，就上開犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條、第31條第1項（被告吳仁惠、趙河清、蔡宏昇部分）規定論以共同正犯。」

（見原判決第68至69頁）業已援引刑法第28條、第31條第1項規定，至原判決就圖利罪部分，疏未引用貪污治罪條例第3條規定，雖非無微疵，然不影響判決本旨，趙河清上訴意旨指摘原判決漏未援用貪污治罪條例第3條、刑法第31條第1項、第28條規定，而認原判決違背法令，亦非適法之第三審上訴理由。

㈡、次按祭祀公業，係指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，祭祀公業條例第3條第1款定有明文，祭祀公業條例97年7月1日施行前已存在之祭祀公業，如未依該條例登記為法人者，於祭祀公業條例施行後，僅具非法人團體之性質，如設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項，仍有訴訟上之當事人能力；

又神明會，係指多數特定人 (信徒或稱會員) 集資購置財產所組成，以祭祀特定神明為主要目的之團體，不論係財團性質或社團性質者，均屬非法人團體，如設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項，亦有訴訟上之當事人能力。

從而，關於祭祀公業或神明會之訴訟，當事人欄應列祭祀公業或神明會，並將其代表人或管理人列為法定代理人，以表示非以代表人或管理人名義起訴或被訴；

然因非法人團體並不具有實體上之權利能力，而無享有所有權之資格，故法院依刑法第38條之1第2項規定對於非法人團體諭知沒收時，仍應以非法人團體之代表人或管理人為沒收之對象，二者不可混淆。

本件原判決當事人欄記載「參與人：祭祀公業保儀大夫」、「上一人法定代理人：蔡宏昇」，自非表示蔡宏昇以自己名義參與訴訟，而係蔡宏昇以管理人名義為祭祀公業保儀大夫參與訴訟；

又祭祀公業保儀大夫不論其性質係屬祭祀公業或神明會，均屬無權利能力之非法人團體，已如前述，是原判決於主文、事實、理由欄以「祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」為土地徵收補償費之收款人、原判決附表六所示土地之登記名義人，及不法所得沒收之對象，即無違法不當可言。

趙河清、祭祀公業保儀大夫上訴意旨據以指摘原判決違法，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈢、復按犯罪是否已經起訴，固應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，但隨著審判程序進行及證據資料的浮現，法院認定的事實與檢察官起訴時的認定，可能不完全相同，於案件同一性範圍內，法院在確保被告訴訟防禦權及踐行法定程序後，就裁判上或事實上之一罪，裁判時可增減或更正部分基礎事實，而為相同之法律評價，或就相同之基礎事實變更起訴法條，而為不同之法律評價。

於判斷犯罪事實是否具同一性，應就犯罪基礎事實要素之人、時、事、地、物、行為態樣及案發前後經過等，在不影響被告訴訟防禦權行使之前提下，綜合卷內證據資料為整體性觀察，尚不能以偶一要素未盡相同，即謂不具同一性。

本件檢察官起訴意旨，係認黃建清、趙河清就祭祀公業保儀大夫部分，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務行為收受賄賂罪嫌，蔡宏昇、吳仁惠就祭祀公業保儀大夫部分，涉犯貪污治罪條例第11條第1項對於公務員違背職務行為交付賄賂罪嫌，原審經審理結果，認黃建清、趙河清收受賄賂及蔡宏昇、吳仁惠交付賄賂部分均屬不能證明，因而不另為無罪之諭知，但違背職務行為部分與原判決認定之圖利犯行，具事實上之同一性，因而變更起訴法條，雖未詳敘其理由，稍有微疵，然不影響判決之結果，仍無違法可言，趙河清上訴意旨此部分指摘，並非第三審上訴之適法理由。

㈣、又按貪污治罪條例第6條第1項第4款「對於主管或監督事務圖利罪」於90年11月修正時，係規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

所謂「主管或監督事務」，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者；

又依90年11月修正時之立法說明，所謂「法令」，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，嗣該款規定於98年4月22日修正時，則將前揭立法說明略作文字修正而予以明文化，以杜爭議。

所謂「法規命令」，依行政程序法第150條第1項，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」；

所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。

倘行政機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，仍應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之職權命令。

原判決已說明：黃建清於本案案發時為汐止市市長（自91年3月1日起至99年12月25日止），綜理市政；

張漢民為汐止市公所民政課里幹事，辦理祭祀公業申報審核業務，黃建清與張漢民均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，而祭祀公業申報審核業務為渠等之主管事務、職務行為等旨（見原判決第23至24頁）；

復說明：祭祀公業土地清理要點第1點明定：「為清理祭祀公業土地，加強其管理與使用，特訂定本要點」，該要點係行政院內政部有鑑於祭祀公業擁有相當多財產，難免成為派下間爭奪之目標，派下員因諸子均分繼承而增加，在工商業社會下，人口流動性大，派下多星散各處，親屬關係逐漸疏遠，派下範圍之確定日趨困難，其權利義務關係亦日漸複雜，導致產權處分不易，對於土地政策之推行、公共建設每多窒礙，影響政府稅收及土地合理利用至鉅，本要點之目的即為徹底解決、加強祭祀公業土地之管理使用，疏減訟源，足見上開要點係主管機關為加強祭祀公業土地之管理、使用，依其法定職權所頒布之命令；

且其規範內容乃以登記內容、程序、所附文件、資料提供及異議處理等具體事項為主，核其性質乃為執行法律之技術性、細節性規定，且公告、異議處理期間等規定，並未短於當時有效之土地法之土地總登記章中公告、異議期間規定，而未逾越土地法之限度。

準此，就上開要點之目的、規範內容以觀，自屬主管機關為加強祭祀公業土地之管理、使用，依其法定職權對多數不特定人民就一般事項所作技術性、細節性而有外部效力之規定，屬職權命令，自為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之法令等旨（見原判決第65至66頁），核無違法或不當。

又行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之，行政程序法第15條第1項定有明文；

中央法規明定本府為主管機關者，本府得將其權限委任所屬下級機關辦理，臺北縣政府組織自治條例（已於99年12月25日廢止）第2條第2項亦有明文，是祭祀公業土地清理要點第2點第1項固規定祭祀公業土地之申報，由土地所在地之直轄市或縣 (市) 政府民政機關 (單位) 受理，然改制前臺北縣政府依上開規定，將祭祀公業派下全員證明等業務委任所屬之鄉鎮市公所辦理，即屬於法有據；

至中央法規標準法第7條固規定：各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。

然送立法院備查並非職權命令之成立或生效要件，不論有無送立法院備查，均不影響其效力。

趙河清上訴意旨猶執前詞，爭執原判決未敘明汐止市公所何以有辦理祭祀公業申報審核業務之權，黃建清與張漢民何以為具有法定職務權限之人員，並主張祭祀公業土地清理要點應為行政規則而非職權命令等情，自非適法之第三審上訴理由。

㈤、再按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，例外認為有證據能力。

另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。

又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；

只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。

而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷。

原判決已說明：黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、陳盈達、張漢民、廖月桂等人於調查局詢問時所為之陳述，雖屬其等於審判外之陳述，然與其等於審判中所為陳述有所出入，且衡酌其等之親誼關係、供述時期等因素，而認其等於調查局詢問時所為之陳述，較諸審判時之證述具有可信之特別情況，且參以其等就本案主要待證事實，前後供述有所不符，足以導致相異之認定，由前述較具可信性之說明及為求發現真實，尚無從以其他證據取代而達同一目的，實為證明犯罪事實存否所必要，而得採為本案之證據，自有證據能力等旨（見原判決第15至16頁），業已說明其等審判外陳述具備特信性與必要性，而得例外具備證據能力之理由，且第一審亦就張漢民於97年11月12日、同年月24日之調查局詢問、97年11月24日之檢察官訊問、吳仁惠於98年11月9日之調查局詢問、98年11月6日、同年月25日之檢察官訊問錄影光碟已為勘驗，並製作勘驗筆錄在案（見第一審卷二第200至211頁、第228頁反面至235頁反面），業已為必要之調查與說明，即無違法或不當可言。

黃建清、趙河清、蔡宏昇上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違法，顯非上訴第三審之適法理由。

又趙河清上訴意旨另主張黃建清、張漢民、趙河清、吳仁惠、蔡宏昇以被告身分於法官面前所為陳述，本有證據能力，不應依刑事訴訟法第159條之3第3款規定之法理取得證據能力等語，核其主張有證據能力之結論與原判決並無二致，自亦非適法之第三審上訴理由。

㈥、證人與被告在刑事訴訟法上分屬不同之證據方法，其保障有別，證據調查程序亦截然不同，然證人之陳述與被告之供述同屬於供述證據，本諸禁止強制取供之原則，不論任何供述證據，均須先具備任意性，始具證據適格之前提要件。

刑事訴訟法第98條規定：「訊問被告應出於懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」

依同法第192條規定，於證人之訊問時，亦有前述第98條規定之準用。

然只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告或證人基於某種因素而陳述犯罪事實，要不能因此即認被告或證人之供述欠缺任意性。

原判決已說明張漢民於97年11月24日偵查中之自白係出於任意性，而有證據能力之理由（見原判決第12至14頁）；

至原判決雖未就張漢民於97年11月6日、同年月12日調查局詢問時供述之證據能力為必要之說明，然原判決援引張漢民於調查局詢問時供述作為認定本件犯罪事實之基礎者，實僅有張漢民於97年11月12日調查局詢問時陳稱：王玉升把所有檔案及未結案件都交給我，有告訴我適用條例是「祭祀公業土地清理要點」，本件我在製作內簽呈市長黃建清時，亦確實知悉適用法條為「祭祀公業土地清理要點」，也把條文內容都複製下來，作為擬辦依據等語（見原判決第38、52頁），然張漢民另於檢察官97年11月12日、同年月24日偵訊時自承：「從我96年10月間接任祭祀公業承辦人後，處理相關業務的法律依據及母法都是『祭祀公業土地清理要點』，任何處理程序均不得違反母法即『祭祀公業土地清理要點』的規範」「（祭祀公業仙媽公申請案公告多久就核發派下員證明？）1個月。

我也知道這部分是違法的。

（你當時有無去跟市長反應公告1個月是違法?）有，我97年3月初有跟他說少公告1個月，他指示我說『等看看有無人異議，若沒有人異議就算了』等語」（見他3313卷第364頁、偵9322卷四第222頁），是原判決未就當事人依傳聞法則爭執其證據能力之張漢民調查局詢問時陳述，為必要之說明，逕自引用張漢民於97年11月12日調查局詢問時之證述內容，縱有未盡周延之處，惟除去該部分之論述，仍應為同一事實之認定，核與判決結果不生影響，黃建清、趙河清上訴意旨以此指摘原判決違法，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈦、按刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。

是否錄影，得就其有無必要性作考量；

全程同步錄音，則無裁量餘地。

並於同法第100條之1第2項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。

然倘被告或犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。

又刑事訴訟法於92年2月6日增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定，是證人於審判期日所為陳述，依上開規定，亦應予以錄音或錄影。

然其時於司法警察詢問或檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因司法警察詢問或檢察官訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。

且被告之自白，對於其他共同被告而言，則屬被告以外之人之陳述，其證據能力之有無，應依證人之規定決之，從而若被告於司法警察詢問或檢察官訊問時未全程連續錄音或錄影，該被告本身固得依刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規定爭執其證據能力，然於其他共同被告而言，則無上述規定之適用。

原判決已說明吳仁惠於98年11月19日檢察官偵訊時之陳述，僅有影像而無聲音，然吳仁惠該次偵訊係以證人身分應訊，且該次雖無錄音，但仍有錄影，而吳仁惠於訊問完畢並在偵訊筆錄上簽名，代表與所述相符屬實，尚難因此遽指該次偵訊筆錄無證據能力等旨（見原判決第16至17頁），況吳仁惠於原審審理期日，經審判長提示其於警詢、偵訊、第一審及原審歷次陳述，吳仁惠及其原審選任之辯護人係稱：「調查局部分講的不實在，其他沒有意見。」

「被告在調查局講的有部分與事實不符，我們都有提出書狀，其餘沒有意見。」

等語（見原審卷三第182至191頁），是吳仁惠於原審審理時亦未爭執其於98年11月19日檢察官偵訊時之供述之證據能力，原判決因認該次供述具有證據能力，自無違法可指。

趙河清上訴意旨以共同被告吳仁惠兼有被告身分，指摘原判決上揭認定係屬違法，顯非適法之上訴第三審理由。

㈧、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。

又貪污治罪條例第6條第1項第4款所圖得利益之「對象」，自法條文義前後連貫脈胳之整體觀察而言，條文既曰「圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，則所稱「因而獲得利益」當包括圖自己不法利益及圖其他私人不法利益在內，不以圖自己不法利益為限。

另自立法解釋而言，細繹90年11月7日本款修正理由略謂：將圖利罪修正為結果犯，俾公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率，爰將本條圖利罪修正以「實際圖得利益」為構成要件等語。

其立法本旨已蘊涵圖利「他人」也包括在本罪處罰射程範圍內之意甚明。

至於「因而獲得利益」，重點在強調必須有圖得自己或其他私人不法利益之「結果」始足當之，不能曲解為本款修正為結果犯，係限縮在「行為人因而獲得利益」之範圍，否則無異容許行為人以迂迴方法先圖得其他私人（包括親友）不法利益，製造金流斷點後，最終再巧以他法取得相當於該利益或替代物之回饋，此自非立法原意。

原判決綜核汐止地政事務所110年5月13日、同年9月28日函、汐止市公所88年7月9日函稿、91年4月17日函附資料、94年4月29日、94年6月16日函、96年12月4日簽、96年12月12日公告、97年1月17日函（2份）、97年1月21日函、97年2月19日函、內政部81年10月6日、88年12月22日、98年11月23日函、趙河清之公文草稿、王玉升與張漢民之業務移交清單、黃建清、蔡宏昇、趙河清、吳仁惠、廖月桂之供述、證人李哲光於第一審審理時、證人張漢民、鍾麗雪、王玉升、江長流、蔡宗彥、蔡繼彥、蘇英超、蔡康彥於偵查中之證述、趙河清、證人陳銘德於第一審審理時之供述，及原判決附表三編號1至5、7、9所示證據等證據資料，認定祭祀公業保儀大夫之沿革、設立動機、管理人之資格等，均合於臺灣民事習慣調查報告所載神明會之沿革與特色，而與祭祀公業之要件不符，故其性質上係屬神明會而非祭祀公業，黃建清與廖月桂、陳銘德有如原判決附表五之一所示密切之金錢往來，黃建清並積欠廖月桂鉅額債務，為通過祭祀公業保儀大夫申請案，將汐止市公所祭祀公業業務承辦人更換為張漢民，並指示張漢民要讓祭祀公業保儀大夫申請案通過，且張漢民於接辦祭祀公業業務前，經由陳銘德引介，於高爾夫球場與趙河清、吳仁惠等人見面，並由趙河清指導張漢民撰寫公文，張漢民與黃建清均明知「祭祀公業保儀大夫」是否係屬祭祀公業，尚有疑義，張漢民並故意引用前已廢止之「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」之1個月較短公告期限，於期限屆至後核發祭祀公業保儀大夫派下全員證明書予蔡宏昇，再由蔡宏昇製作不實之派下員大會會議紀錄向汐止市公所行使，由張漢民同意備查蔡宏昇為祭祀公業保儀大夫管理人，並據以回覆汐止地政事務所，使汐止地政事務所因而核發土地徵收補償費予蔡宏昇之共同圖利、行使公務員登載不實文書等事實，經核並無違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。

原判決並依憑卷內證據，逐一說明黃建清所辯：本案係尊重下屬上簽之意見，不知有違法云云，如何不可採信；

卷附汐止地政事務所110年9月28日函稱「光復初期土地舊簿所登載所有權人『祭祀公業保儀大夫』之登記結果觀之，應可認總登記當時之審查人員已審認『祭祀公業保儀大夫』為土地登記所有權人無誤」等旨、蔡宏祥之88年10月5日申覆書、91年4月20日祭祀公業保儀大夫沿革、張漢民於98年11月24日偵訊時之部分供述、鍾麗雪、王玉升於第一審審理時之證詞、證人蘇培仁於原審更審前審理時之證詞，何以不足為上訴人等有利認定之依據（以上見原判決第24至50頁），其推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

又祭祀公業土地之申報，由管理人檢具下列文件，向該土地所在地之直轄市或縣（市）政府民政機關（單位）為之（中略）：（1）申請書（2）沿革（3）派下全員系統表及現員名冊（4）土地清冊（5）派下全員戶籍謄本（6）土地所有權狀影印本或土地登記簿影印本（7）原始規約，但無原始規約者，免附。

民政機關（單位）受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以審查。

其有不符者，應通知申報人於30日內補正，逾期不補正者，駁回其申報，祭祀公業土地清理要點第2點第1項、第7點第1項定有明文。

是申報祭祀公業土地時，倘沿革與土地所有權狀或土地登記簿之記載不符者，或派下全員系統表及現員名冊與祭祀公業之要件有間者，直轄市或縣市政府民政機關（單位）、或經授權而有辦理權責之鄉鎮市（區）公所，自有審查並命其補正之權限與義務。

此觀卷附內政部88年12月22日函業已明指：「本案祭祀公業保儀大夫，究應以祭祀公業或神明會申報，應了解其是否具有祭祀公業事實後，視認定之結果，再依相關規定辦理。」

（見偵15536卷二第165頁）；

且汐止市公所歷任承辦人員鍾麗雪、王玉升均曾以祭祀公業保儀大夫所述沿革與祭祀公業要件不符、所列派下員不同姓氏為由，要求內政部、臺北縣政府釋疑，並命申請人補正未果而駁回在案；

另證人即汐止市公所民政課長江長流亦證稱：「（雖是形式上審核，但是對於申請人提供資料，是否仍要核對是否屬於祭祀公業的性質？）還是要。

視申請人提出的資料、沿革，看是否屬於祭祀公業。」

「（承辦人張漢民可以依照申請人所提的沿革、派下員系統表，但是沒有任何王塗萬是管理人、創設人的資料，就認定王塗萬是本件的創設人？）張漢民沒有審核這部分，若發現有欠資料，是要要求申請人補正。」

「（若張漢民未要求補正，違反何法令？）祭祀公業土地清理辦法第2點規定。

若沒有檢附相關資料的話要要求補正，未補正的話就要駁回。」

等語綦詳（見偵15536卷B第85、87頁）；

另張漢民於96年12月12日公告發出前，亦於96年12月4日之內部簽呈中記載：「本申請案附件皆符合祭祀公業土地清理要點第2點規定祭祀公業土地之申報……所附資料無誤」簽請公告核准，並經黃建清於96年12月7日在該簽呈上核章而准予公告（見他3597卷三第69至70頁）等情，足見汐止市公所對於祭祀公業之土地申報，確有審查之權限與義務。

黃建清、趙河清上訴意旨固援引內政部函文等資料，辯稱受理機關僅就祭祀公業之申請作形式上審查云云，然依上開證據，汐止市公所受理祭祀公業申請時，顯非僅係代為公告徵求異議之橡皮圖章而全無審核之責；

又內政部94年1月24日函文（見原審107年度重上更二字第10號書狀卷第21頁）固謂日據時期之土地臺帳所有權人如冠有祭祀公業字樣，可作為民政機關受理祭祀公業認定其是否具有祭祀公業事實之重要證明文件，而得以其為依據依法徵求異議等旨，然上開函文僅稱土地臺帳係屬「重要證明文件」，究非謂民政單位承辦人員於形式上審核即發覺有不符法規或有疑義者，仍僅能等因奉此對外公告徵求異議而不得命其補正，況相關土地登記文件中亦曾登載為「神明會保儀大夫」或「保儀大夫」，原判決因而為上開認定，即無違法或不當可言。

又原判決已依憑97年1月11日申報書、蔡宏昇、蔡宗彥、蔡繼彥、蘇英超、蔡康彥之供述，認定蔡宏昇先於97年1月11日向汐止市公所提交申請書，請求核發祭祀公業保儀大夫派下全員證明書，復於97年1月14日向汐止市公所遞送申請書，陳報將於97年1月17日召開祭祀公業保儀大夫派下員大會，然蔡宏昇實未於97年1月17日召開派下員大會，而係偽造派下員大會會議紀錄，交由不知情之派下員簽名後持以行使，向汐止市公所報請新任管理人備查，由張漢民於97年1月21日函覆同意備查祭祀公業保儀大夫管理人為蔡宏昇，使蔡宏昇得以向臺北縣政府領得徵收補償費等旨（見原判決第7、49頁），是蔡宏昇對於本件圖利及行使公務員登載不實文書之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，蔡宏昇上訴意旨徒以其片面供述，爭執其知情時，圖利犯行均已完成，其並非共同正犯云云，而指摘原判決違法，顯與卷證不符，亦非適法之第三審上訴理由。

趙河清上訴意旨另以並無證據證明黃建清與趙河清有犯意聯絡，其並非祭祀公業保儀大夫管理人或派下員，有花費心力撰寫文件供吳仁惠參酌，蔡宏昇係將補償費匯入其配偶廖月桂帳戶，爭執其並無共同圖利犯行云云，然張漢民業證稱：「是市長黃建清指示我的，他說若有程序或法律不懂，就去請教趙河清律師。」

「（96年12月3日本件申請案尚未送到市公所時，市長黃建清就已經知道，趙河清會送祭祀公業的申請案到汐止市公所，並且要你配合幫忙？）是。

而且市長黃建清於96年12月3日在電話裡面明確指示我，若可以就儘速公告。」

「市長黃建清於申請案尚未進市公所前，就已經電話指示我，要儘快讓趙河清他們送的申請案通過。」

等語明確（見偵9322卷四第233頁），顯足認黃建清與趙河清之間確存有犯意聯絡；

況依前述說明，圖利罪之成立不以圖自己不法利益為限，是土地徵收補償費究係匯入何人帳戶或轉至何人帳戶，均無影響於罪責之成立，至趙河清縱有撰寫相關文件，亦無礙於其等圖利犯行之成立；

趙河清上訴意旨另以其入出境紀錄、張漢民與吳仁惠供述為據，主張其於96年11月22日始返國，於汐止高爾夫球場與張漢民見面時並無提及祭祀公業保儀大夫申請案，96年12月4日並無與吳仁惠相偕前往汐止市公所送件申辦，系爭土地未曾登記為「神明會保儀大夫」名下，原判決附表三編號1證據名稱將土地臺帳誤載為土地登記簿等旨，而指摘原判決認定事實有誤，縱或屬實，惟除去該部分之論述，仍應為相同之犯罪事實認定，核與判決結果均不生影響，亦此敘明。

又汐止市公所確曾於91年6月26日函覆蔡宏昇，以其申請「祭祀公業保儀大夫」核發派下全員證明書乙案，因申報人所附資料有矛盾不符之處，而予駁回等旨（見偵15536卷二第175頁），故而原判決執以認定汐止市公所曾發文透過臺北縣政府函請內政部釋疑後，以申報內容有「矛盾不符之處」，予以駁回（見原判決第4頁），即無違法可指，趙河清上訴意旨以上情指摘原判決違法，顯與卷證不符，自非可採。

綜上，黃建清、吳仁惠、趙河清、蔡宏昇、祭祀公業保儀大夫、林麗美上訴意旨無視於原判決前開論述，仍執陳詞，重為爭辯祭祀公業保儀大夫應為祭祀公業而非神明會，黃建清、吳仁惠、趙河清、蔡宏昇並無共同圖利犯意，而指摘原判決違法，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈨、又按審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會，刑事訴訟法第271條第2項前段定有明文。

考其立法目的，乃因被害人或其家屬對於案情及其中利害關係之瞭解最為深切，且被告之有罪與否亦關乎被害人等自身之利益，非僅國家刑罰權之有無而已，故基於對被害人等權益之保護，賦予其等於審判期日到庭陳述意見之機會，及法院應予傳喚之義務，故上開規定係植基於保障被害人等之權益而設，本與被告訴訟權之行使無涉。

且同項但書另規定：「經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限。」

是法院斟酌具體情形，認為不必要或不適宜傳喚被害人或其家屬者，其傳喚義務即應解除。

具體而言，除被害人等因認原審量刑過輕而請求檢察官上訴，或被告已提出或釋明正在進行或已與被害人等和解、調解、修復，而法院有必要瞭解被告彌補過錯實踐情形或被害人等身心、財產等損害有無獲得撫平、回復情形，或法院裁定准許被害人等聲請參與訴訟者，法院應斟酌傳喚被害人等到庭陳述意見外，若被害人等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院考量個案情形，基於保護被害人等之考量、或被害人等所在不明、無法特定，而未傳喚被害人或其家屬到庭時，被告自不能以法院未通知被害人等或經通知而不到庭為由，認法院所踐行程序違法或有損害其獲得公平量刑的機會。

原判決於說明其量刑斟酌事項時，固認趙河清、蔡宏昇、吳仁惠等人為貪圖一己私利，不實申報祭祀公業，影響真正派下員權利甚鉅（見原判決第81頁），惟原判決業認土地登記簿謄本記載為「祭祀公業保儀大夫」者，實際上並非祭祀公業，而係神明會（見原判決第24至36頁），因祭祀公業之成員始稱「派下員」，神明會則應稱為「會員」或「信徒」，故上述記載非無微疵，然不影響事實之認定；

又祭祀公業保儀大夫及祭祀公業仙媽公均屬非法人團體，然祭祀公業保儀大夫前於25年（西元1936年）2月、36年5月曾登載管理人為蘇愩、李鴻樹、蔡水龍3人外，即乏現存會員（信徒）之正確記載，祭祀公業仙媽公則因派下現員與「祭祀公業陳仙媽公」重疊，致何人方屬祭祀公業仙媽公之派下現員尚未確定，均經原判決認定在案，自無前述法院應斟酌傳喚被害人等到庭陳述意見之情形可言，是原審未傳喚祭祀公業保儀大夫之會員（信徒）及祭祀公業仙媽公之派下員到庭陳述意見，自難認有何違法或不當，黃建清、趙河清此部分指摘，並非第三審上訴之適法理由。

㈩、按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文；

又所謂公告，依公文程式條例第2條第1項第5款規定，係指各機關對公眾有所宣布時使用之公文書。

民政機關（單位）於受理申報後，應於當地市、鄉、鎮、區公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳列派下全員名冊、系統表、土地清冊30日，並將公告文副本交由申報人於公告之日起連續刊登於當地通行報紙3日，祭祀公業土地清理要點第4點亦有明文。

又祭祀公業土地之申報，於管理人檢具相關文件向民政機關（單位）提出後，民政機關（單位）之承辦公務員本有依法審查之權責，並非僅係代轉公告對外徵求異議而已，是民政機關（單位）以公告形式將申請人提出之派下全員名冊、系統表、土地清冊對外徵求異議時，或將申請人提出之派下全員名冊、系統表、土地清冊函送地政機關（單位），即代表民政機關（單位）業已審認相關派下全員名冊、系統表、土地清冊內容正確、並無疑義或需補正之處，其形式及外觀足以使一般人相信係公務員職務權限內作成之文書，而屬公務機關之意思或觀念表示，自較諸一般私文書具備更高之信用性，如製作公告或公函之公務員明知派下全員名冊、系統表、土地清冊有所不實，猶對外公告徵求異議或以公函轉知其他公務機關，自該當於刑法第213條之公務員登載不實罪構成要件。

原判決已說明汐止市公所96年12月12日公告所附祭祀公業保儀大夫派下全員系統表、派下現員名冊、派下財產清冊、97年5月8日函所附祭祀公業仙媽公更正後之財產清冊均屬不實，黃建清對此亦明知，猶與趙河清、蔡宏昇、吳仁惠、張漢民（祭祀公業保儀大夫部分）、張漢民、陳盈達（祭祀公業仙媽公部分）共同為之，故已該當刑法第213條公務員登載不實罪責（見原判決第67、70至71頁），即無違法可指，黃建清上訴意旨指摘原判決就上開犯行論處刑法第213條行使公務員登載不實文書罪係屬違法，依上揭說明，自非適法之第三審上訴理由。

、原判決已說明蔡宏昇取得祭祀公業保儀大夫土地徵收補償費6684萬3772元（含利息282萬2472元）均為犯罪所得，並將其中1396萬7500元匯入趙河清配偶廖月桂帳戶，而由廖月桂無償取得；

另將其中1988萬9000元匯入吳仁惠配偶林麗美帳戶，而由林麗美無償取得；

並將其中165萬元匯入吳仁惠帳戶、並由吳仁惠提領現金500萬元（吳仁惠部分合計665萬元）、282萬2472元則匯入蔡宏昇帳戶，餘款（含利息2261元）2351萬7061元存入臺灣土地銀行汐止分行祭祀公業保儀大夫管理人名下，均應依法沒收等旨（見原判決第7至8頁、83至84頁）。

且查，廖月桂於98年11月3日調查局詢問、98年11月6日檢察官訊問時，均自承與吳仁惠無金錢借貸關係等語（見他3597卷一第257頁反面、他3597卷二第204頁），嗣於法官羈押訊問時始改稱吳仁惠有向其借款1百多萬元繳納稅金；

另就60萬元部分，吳仁惠於98年11月6日調查局詢問、98年11月7日羈押訊問時，則稱係償還其向廖月桂之借款云云（見他3597卷二第71頁、他3597卷三第181頁），非惟與其事後所辯係給付約定報酬餘款不符，亦與廖月桂前述與吳仁惠間並無金錢借貸關係等語不符，是原判決因認廖月桂、吳仁惠事後改口稱其中有136萬7500元借款及約定給付報酬餘款60萬元云云，並無足採等旨（見原判決第83頁），即無違法可指，廖月桂上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決違法，尚非適法之第三審上訴理由。

、按科刑資料之調查，屬與犯罪事實有密切關連之「犯罪情節事實」者（例如犯罪動機、目的、所生危害、違反義務程度），應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查；

其為「犯罪行為人屬性」之單純科刑事實者，則以自由證明為已足。

科刑資料調查方法如何，法無明文，若已就量刑審酌事項（例如前科素行、對於本案供述情形之犯罪後態度、所供智識程度及家庭、生活狀況），針對行為人前案紀錄表或其警詢、偵訊及審理中供述等項，提示調查，由被告及其辯護人、檢察官表示意見，即難謂未經合法調查。

依原審110年12月7日審判筆錄所載，原審就上訴人等犯罪情節事實之量刑事由，均於論罪證據調查階段合法調查，對於量刑審酌之犯罪行為人屬性事項，亦經提示相關證據為調查，並請當事人、辯護人就科刑範圍為辯論，難謂未經合法調查程序。

趙河清上訴意旨指摘原審未就減輕事由與減輕範圍給予其表示意見或辯論之機會，執以指摘原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由。

、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認其等之上訴為違背法律上程式，皆予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 陳如玲
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日