最高法院刑事-TPSM,111,台上,263,20220112,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第263號
上 訴 人 陳文昌




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年10月7 日第二審判決（110 年度上訴字第2539號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第25738 號、109年度毒偵字第5999號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第二級毒品未遂部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳文昌意圖營利，有原判決犯罪事實二所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行明確，經比較新舊法，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯，量處有期徒刑）及諭知相關沒收等之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載認其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並據以破獲而言。

原判決就上訴人主張其供出毒品上游係邱士維一節，依調查所得，已敘明：新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員依上訴人之供述，通知犯罪嫌疑人邱士維到案說明後，移請臺灣新北地方檢察署偵辦，經該署檢察官偵查結果，認所涉販毒犯罪嫌疑不足，為不起訴處分確定等旨綦詳，因認上訴人所為並不合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，未依該條項之規定減輕其刑，其法則之適用，並無違誤。

上訴意旨猶以：其供出毒品來源為邱士維部分，確實有立案偵辦，原判決未予減刑，有理由欠備等語，係就原審已詳細說明論斷之事項，以自己之說詞並持不同之評價，而為指摘，要非上訴第三審之適法理由。

四、累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。

依卷證，檢察官及上訴人對上訴人有所載累犯之事實，均陳明在卷，原判決並已敘述：上訴人前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於民國107 年8 月17日易科罰金執行完畢，猶為本件販賣毒品犯行，足認其有毒品犯罪之特別惡性，及對刑罰之反應力薄弱，予以加重其刑，尚無過苛或違反比例原則，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，除法定刑無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨，依所犯情節，無違罪刑相當原則及比例原則，亦無所指適用法則不當之違法。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品未遂部分，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘如何有依刑法第47條第1項規定除法定刑無期徒刑外加重其刑，及同法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審科處有期徒刑2年4月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。

上訴意旨指摘原判決量刑過重，有違比例原則及罪刑相當原則等說詞，尚難認係適法之第三審上訴理由。

六、綜上，上訴意旨所指，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，其關於販賣第二級毒品未遂部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者外，不得上訴於第三審法院，亦為該法條所明定。

上訴人另因違反毒品危害防制條例案件，經原審判決後，表明全部上訴，惟關於施用甲基安非他命部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第10條第2項論處施用第二級毒品罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶就該部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 13 日