最高法院刑事-TPSM,111,台上,278,20220106,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第278號
上 訴 人 陳立軒


上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110年8月31日第二審判決（110年度侵上訴字第7號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109 年度偵字第1209、1682號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於對於未滿十四歲之女子為性交部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人陳立軒有其引用第一審判決事實欄一、三所載之犯行明確，因而維持第一審變更起訴法條，依想像競合關係從一重論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交2 罪（想像競合另犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪），各處有期徒刑3 年2 月、3 年4 月，並為沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無濫用其量刑職權之行使，或其他違背法令之情形。

三、刑法第59條所規定酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係刑法賦予法院得依職權裁量之事項，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌上訴人本件之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依同法第59條規定酌減其刑，已於原判決詳予說明其理由（見原判決第8 至9 頁），核屬原審依職權之適法裁量，洵無違法、失當可言。

又原判決維持第一審科處上訴人有期徒刑3 年2 月、3 年4 月之量刑，既與刑法第74條第1項所明定之緩刑要件不符，未予宣告上訴人緩刑，殊無違誤可指。

上訴意旨猶執前詞，仍謂：原判決未依刑法第59條規定減輕其刑並為緩刑之宣告，有判決違背法令等語，係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。

此部分上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

貳、關於成年人故意對少年恐嚇危害安全部分：刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件上訴人就所犯如原判決引用第一審判決事實欄二所載成年人故意對少年恐嚇危害安全罪部分，原審係維持第一審論處成年人故意對少年恐嚇危害安全罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且無同條項但書所列情形。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人仍提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日