最高法院刑事-TPSM,111,台上,2818,20220707,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第2817號
111年度台上字第2818號
上 訴 人 歐泳宏




黃維瑤




上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年1月25日第二審判決（110 年度上訴字第1218、1219號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109 年度偵字第7901號；
追加起訴案號：同署110 年度偵續字第13號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃維瑤有其犯罪事實欄所載與上訴人歐泳宏共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而依歐泳宏指示前往向欲購買甲基安非他命之呂士家收取價金新臺幣（下同）1,000 元後離去，但並未依約交付甲基安非他命而販賣第二級毒品未遂之犯行，因而維持第一審就此部分論黃維瑤以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，經依比例及罪刑相當原則裁量後認應適用刑法第47條第1項關於累犯加重之規定加重其刑（僅就法定刑為有期徒刑部分加重），再依刑法第25條第2項關於未遂犯減刑之規定減輕其刑後，量處如第一審判決附表二所示之刑（有期徒刑5年6月）及諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回黃維瑤在第二審之上訴。

另援用第一審判決書所記載之犯罪事實、證據及理由，維持第一審關於論歐泳宏販賣第二級毒品（4罪，即其附表一編號1、2 、3、5所示）、販賣第一級毒品（1罪，即其附表一編號4所示）、轉讓禁藥（2罪）及共同販賣第二級毒品未遂罪（1罪，即其附表二所示），所分別量處如第一審判決附表一編號 1至5「所處之刑及沒收」欄所示之刑，暨有期徒刑4月、有期徒刑4 月及第一審判決附表二「所處之刑」欄所示之刑，並合併就得易服社會勞動及不得易服社會勞動部分所處之刑，分別合併定其應執行刑為有期徒刑6月及有期徒刑8年8 月，暨諭知相關沒收之判決，而駁回歐泳宏在第二審對於第一審判決量刑部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨略稱：㈠黃維瑤上訴意旨略以：伊因經濟狀況不佳，故以販賣毒品為藉詞而詐騙呂士家金錢，但並無販賣毒品予呂士家之真意及犯行，警方亦未查獲任何毒品或伊確有販賣毒品之相關證據，復無其他補強證據，自不能僅憑呂士家及歐泳宏對伊具有瑕疵之不利指述，遽認伊有本件被訴販賣毒品犯行云云。

㈡歐泳宏上訴意旨略以：第一審判決並未具體審酌伊本件販賣毒品之原因、販賣人數、販賣毒品之數量、犯罪所得之多寡等犯罪情節，及其生活狀況、品德素行及智識程度等具體科刑因素，遽行量處重刑，自屬失當云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決綜合黃維瑤於警詢及偵查中供承其於案發當日係受歐泳宏指示前往向呂士家收取毒品價金1,000 元後，要求呂士家在原地等候，但其嗣並未依約返回原地交付呂士家約定數量之甲基安非他命等語之自白，核與歐泳宏、呂士家證述情節相符，並有卷附如原判決附表二所示歐泳宏與呂士家間聯繫交易毒品之通訊監察譯文可稽，並參酌卷內其他相關證據，資以認定黃維瑤確與歐泳宏有本件被訴共同販賣第二級毒品予呂士家未遂之犯行，並非專以歐泳宏或呂士家所為不利之指述，作為認定黃維瑤犯罪之唯一依據。

且對於黃維瑤否認犯行，辯稱：呂士家雖有交付伊現金1,000 元，並要求轉交予歐泳宏，但伊不知所為何事云云，究如何不足以採信，已在判決內詳予指駁及說明。

核其此部分論斷，俱與卷內資料相符，並無如黃維瑤上訴意旨所指摘之採證認事違反證據法則之違誤情形。

四、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。

本件第一審判決於量刑時，已以歐泳宏之責任為基礎，具體審酌歐泳宏販賣毒品牟利，或轉讓禁藥等行為，助長毒品氾濫，危害社會治安非輕，惟其犯後坦承犯行，尚知悔悟，及其犯罪動機、手段、販賣毒品之數量、智識程度及家庭情形等一切情狀，經先依累犯規定加重其刑後，再適用毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵審中均自白應減輕之規定減輕其刑（如第一審判決附表一編號1至5及轉讓禁藥部分），又就其所犯販賣第一級毒品部分（同上附表一編號4 部分），並適用刑法第59條酌減其刑之規定遞予減輕其刑，另就其所犯共同販賣第二級毒品未遂部分（如第一審判決附表二部分），適用刑法第25條關於未遂犯減輕規定減輕其刑，而分別量處如前所述之刑，並就其得易服社會勞動及不得易服社會勞動部分所處之刑，分別合併定其應執行刑為有期徒刑6月及有期徒刑8年8 月，原審認無不當而予以維持，並無不合。

且原判決復說明第一審所量處之刑，皆僅於法定最低刑度之上酌加數月，所定應執行刑之刑度亦考量犯罪之同質性、限制加重及整體評價等相關因素，其折扣之程度極為優惠，與其本件整體犯罪之情節相較，並未違反比例及罪刑相當原則，自不能任意指為違法。

歐泳宏上訴意旨就原審上開量刑職權之適法行使，泛言指摘為違法，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴人等之上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，及已於判決內明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

依上揭說明，本件上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 宋 松 璟
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 11 日