最高法院刑事-TPSM,111,台上,29,20220120,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第29號
上 訴 人 邱奕廷



選任辯護人 劉敏卿律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年7 月28日第二審判決（110年度侵上訴字第67號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11933號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○之犯行已經明確，因而維持第一審論處上訴人犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪、引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪（共2 罪），及對於未滿14歲之男子為性交罪罪刑（處有期徒刑3 年至3年3月，如第一審判決附表編號1至4，應執行有期徒刑3 年8 月）並依法諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：上訴人罹患雙相情緒障礙、雙相情感、「疑似自閉症光譜疾患」等與基因遺傳有關之疾病，並為輕度身心障礙者。

以上基因遺傳有關之疾病與上訴人之本案犯行有無必然之因果關係？是否已致上訴人不能辨識其行為係違法？均攸關刑責，而係有利上訴人之事項，上訴人提出第二審上訴時亦已主張有刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用；

縱上訴人未注意或未聲請，依刑事訴訟法第2條及第163條第2項之規定，法院本於發現事實之精神，仍有依職權調查之義務。

原審未予調查，自有調查職責未盡之違法等語。

四、刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明方法。

固揭示檢察官就被告之犯罪事實應負提出證據並說服之實質舉證責任；

然有關被告行為時是否存在阻卻責任之事由（實），應否轉換舉證責任由主張有該等事由之當事人負擔，我國刑事訴訟法並無明文。

因被告受無罪推定規定及罪疑有利被告原則之保護，無須就自己之無罪舉證，固不應令其負擔阻卻責任事實存在之舉證或說服責任。

但一般而言，阻卻事由之存在，應屬例外，且被告較檢察官容易知悉，欲證明該等事由不存在，在舉證上亦較困難；

若要求檢察官自始就阻卻責任事由之不存在負舉證責任，即屬過分及無益之負擔；

僅當被告主張有該等事實或提出一定之證據，並因而使法院得有合理之懷疑時，法院始須曉示檢察官對該等事實之不存在負舉證、說服之責任，或依刑事訴訟法第163條第2項但書規定為調查。

因此，卷內雖存在被告罹患相關精神疾病之證據，但被告於審理中未主張與阻卻責任事由相關，甚至已明確捨棄該等主張，因尚未使法院得有合理之懷疑，法院自無曉示檢察官負前述舉證、說服責任，或依職權為調查之義務。

查卷內雖存在上訴人罹患上訴意旨所載之精神疾病之診斷證明書，上訴人並一度主張、爭執有刑法第19條第1、2項之原因（見原審卷第23、25頁上訴理由狀、第72頁筆錄），然其後上訴人之辯護人已明確表示：捨棄此部分之上訴理由，並稱：「已經與被告（上訴人）討論過，刑法第19條部分不再主張」（見原審卷第99頁陳述意見狀、第109 頁筆錄）。

足見上訴人於原審已未主張其有刑法第19條第1、2項之阻卻責任之事由；

記載上訴人罹患前述相關疾病之診斷證明書等證據資料，是否已影響上訴人辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，或該等辨識能力因而顯著減低，亦因未經上訴人釋明，而使法院得有合理之懷疑，原審自毋需就上訴人是否不存在免責或減輕事由，曉示檢察官應負舉證、說服責任，亦無依職權為無益調查之必要，而無上訴意旨指摘之違法情形，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日