最高法院刑事-TPSM,111,台上,2956,20240822,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
111年度台上字第2956號
上  訴  人  劉明橞                     
選任辯護人  林傳智律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年3月29日第二審更審判決（110年度重金上更二字第15號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100年度偵字第18930、22672號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人劉明橞有如其事實欄（下稱事實欄，包含其附表〈下稱附表〉一）所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，已詳述其所憑之證據及得心證之理由。

並就上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由中詳為論駁。

其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)原判決認定上訴人有違反銀行法第125條第1項前段之非銀行經營收受存款業務，有以下適用證據法則不當、理由矛盾及不備之違法：1.依上訴人之供述，以及證人即第一審、原審共同被告劉裕萌、虎大軍（已歿）、證人吳富羚、林千鶴及大慶互助聯誼會（下稱大慶互助會）之合會契约條款等證據，足認大慶物產股份有限公司（下稱大慶公司）於成立之始，詹睿凱、虎大軍、劉裕萌、陳進祿等股東與上訴人即協議對外以大慶公司之大慶互助會名義，籌措資金，且大慶互助會之會務、財務，係由大慶公司管理控制，實際上為大慶公司主導運作，亦即大慶公司確為非法經營銀行收受存款業務之主體。

又原審法院110年度金上更一字第99號確定判決認定詹睿凱、劉裕萌、陳進祿所為，係共同成立違反銀行法第125條第3項、第1項前段之法人（即大慶公司）之行為負責人非法經營銀行業務罪。

原判決逕認上訴人係成立違反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，有認定事實與卷內證據不符及適用法則不當之違法。

2.事實欄一之（一）認定：「合會」部分自民國98年5、6月起，將「抽籤」得標方式改為「出價競標」，得標者均可獲得固定報酬等情。

原判決既認定得標方式為出價競標，則其得標者所獲得即非固定報酬，可見前後認定彼此不合，有理由矛盾之違法。

3.大慶互助會與一般民間互助會相仿，依民法合會規定，顯非以「互助」為其主要之契約要素，或唯一之功能，自不得於2人以上相互邀集約定交付會款及標取合會金之際，徒以其2人並無互助之意，即推定係在經營所謂銀行業務。

況合會之得標方式，並未排除以抽籤之方法決定。

原判決逕以採固定標息，或未有競標行為，推認上訴人係在經營銀行業務，有適用法則不當之違法。

4.原判決認定：大慶互助會以附表四所示之方式給予會員之標息，與其本金顯不相當等情。

然附表四未於原審111年2月15日審判期日，依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查程序，不得採為判決基礎。

關於我國民間合會標息之平均利率，經原審函詢金融監督管理委員會、銀行商業同業公會、臺灣銀行、中央銀行業務局，均答稱：無相關統計資料；

改制前台灣經濟研究所則函覆：一般民間互助會利率差異甚大各等語，可見並無統計數字或研究資料可對照、判斷本件之標息與本金是否顯不相當。

原判決遽為不利於上訴人之認定，有理由不備之違法。

5.附表二「合會組合」專案部分，係上訴人等人以月利率2.5%向會員借貸，於期滿返還本金，屬民法上消費借貸關係，並無給付與本金顯不相當之利息之情。

原判決遽認上訴人成立銀行法第125條非銀行經營收受存款業務罪，有適用法則不當之違法。

(二)原判決僅認定：上訴人擔任大慶互助會之會首等情，而未包括上訴人有召開說明會、向所謂投資人介紹、招募不特定人加入之重要犯罪事實，遽認上訴人成立共同正犯，有理由不備之違法。

(三)原判決以證人蔡濱原於更一審107年9月13日審理時之證述，作為認定上訴人犯罪事實之重要證據。

惟查，蔡濱原未依刑事訴訟法第189條第2項規定，朗讀證人結文，有判決適用法則不當之違法。

(四)原判決係認定上訴人共同非法經營收受存款業務，共計向附表一、二所示之投資人收受存款金額新臺幣（下同）1,226萬2,000元，惟原審法院110年度金上更一字第99號判決則認定收受存款金額為1,165萬5,050元。

原判決未就此調查、釐清，遽行判決，有調查職責未盡及理由不備、矛盾之違法。

(五)上訴人僅係大慶公司之監察人，且已與部分被害人達成民事上和解，並給付和解金額已達237萬6,091元。

原判決對上訴人所為量刑，卻較居於實際經營之大慶公司董事長陳進祿、未賠償被害人之劉裕萌為重，有違公平、比例及罪刑相當原則。

(六)大慶公司經原審法院110年度金上更一字第99號案件，裁定參與沒收程序，並諭知對大慶公司未扣案之犯罪所得沒收、追徵。

原審撤銷命大慶公司參與沒收程序之裁定，未於本件宣告沒收、追徵犯罪所得，有違本院110年度台抗大字第1314號大法庭裁定意旨，且悖於刑法第38條之1之立法目的，有適用法則不當之違法。

四、惟按：

(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。

又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。

再者，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條第1項定有明文；

所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。

而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人或不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條之1定有明文。

原判決認定上訴人等人為違反銀行法第125條第1項前段之主體，而非法人（大慶公司）之行為負責人而犯，係依據原審共同被告陳進祿、劉裕萌於原審審理時之供述、上訴人坦承其有經營大慶互助會，並擔任會首，招募附表一、二所示之投資人加入大慶互助會，共計收取1,226萬2,000元會款等情，以及上訴人供認之大慶互助會運作模式，核與證人陳麗瑛、黃智宏、呂雯绮等人之證述相符，並有上訴人提出之互助會薄、陳麗瑛提出之散會試算表及合作金庫銀行西台中分行100年11月2日合金西臺中存字第1000003922號函及所檢附之0000000000000號帳戶交易明細等證據資料可佐，而為前述事實認定。

並說明：大慶互助會對外召集附表一所示之合會，係以抽籤或按會號順序決定得標者（自98年5、6月起則將「抽籤」得標方式改為「出價競標」），得標者可向會首領回「得標期數×每期1萬元」款項，以及退還「未到期服務費」，並於會員得標後，即可脫離該合會不再繳交會款。

足見合會會員僅係領回自己所繳之各期會款，並非合會所有會員之會款為合會金，用以互助。

又依證人即會員吳寶羚、吳珮甄、蔣心怡等人於偵查中之證述，並參酌蔣心怡、會員王育恩（原名王素勤）、蔡玉葉、林美智等提出之試算表【包括散會試算表、四人全車試算表、二人全車試算表、全車試算表共4種】，足證參加大慶互助會之合會會員，均非為獲取其他會員互助金之目的，因此加入合會，而係為取得高於本金之標息為主要目的，且參與投標之會員所投標之數額，更與自己所能獲取之合會金數額無關，僅關乎會首所能收得之款項。

況依上訴人所述，大慶互助會收取互助會款，並非代收，而係將投資人繳交之款項作為投入大慶公司營運之用，且此為劉裕萌、陳進祿等人所是認，顯見大慶互助會並非民法所規範之合會，僅係假合會之名義，遂行違法吸金之目的。

至大慶互助會雖曾於後期改變得標方式，而有競標情形產生，僅係為規避檢調單位之調查，而除此方式之改變外，其餘並無不同，仍不影響其收受存款業務之本質。

另深究大慶互助會對外召集合會補貼標息至每期1萬元制度，顯非民間合會之會首所願為，以其初期所約定之會員人數（含會首）25人次，固定標息2,500元為例（詳如附表四之試算表），加以說明，迄該組合會結束時，會首累積餘額竟為負69萬元。

與條件相同之內標制民間合會相較，會首僅取得成立時合會金24萬元，嗣後應按期給付死會會款1萬元，共須給付24萬元，收支相抵為零元（實際上即無息使用會員所繳之成立時會款），二者差異甚大。

足證上訴人對外以大慶互助會名義大量成立合會，主要目的即在吸收款項，而非出於組織合會之認識，並利用高額標息及招攬他人加入則有車馬費補助等誘因，誘使不特定之人源源不斷地加入合會投資，以及介紹親友參加，用以支付龐大、屆期應還之本金及高額標息費用。

已屬具有存入期間屆滿本金保本並得領取固定收益之「存款」性質，而與銀行法第5條之1規定「約定返還本金或給付相當或高於本金」之要件相符。

上訴人所辯：大慶互助會係以標息固定，改由電腦抽籤方式決定得標，得標者取回所繳之會款加上標息外，其餘作業與一般互助會相仿，而非屬銀行收受存款業務等語，並無可採。

至上訴人所辯：附表二「合會組合」專案僅是一般民間借貸，亦未涉及收受存款等語，觀之卷附「合會組合約定合約書」所載約定內容觀之，顯然上訴人係與會員約定收受款項後，於一定期間後，將該款項及孳息交付予會員，亦屬完全保本及固定收益而具有存入期間屆滿本金保本並得領取固定收益之「存款」性質，足認其所辯：此係一般民間借貸等語，亦無可採。

而上訴人所援引關於「鉅眾公司」成立之大臺中互助會，經原審法院98年度金上更(一)字第93號刑事判決無罪確定，此涉及個案情節不同，難以比附援引。

且上訴人以大慶互助會名義推出之「合會」、「合會組合」專案，均與會員約定投資人無需負擔任何投資之虧損，即可按期限獲取固定利潤，與一般投資人就其選擇之投資工具必須自負盈虧之常態迥異，上訴人當無不知之理。

則他案判決結果如何，無從據為上訴人免責之正當理由等旨。

另就大慶公司並非本件犯罪主體一節，加以說明：大慶互助會之相關「合會」及「合會組合」專案契約，均係由上訴人擔任會首，而與附表一、二所示會員訂立，各該會員並均係向上訴人繳交所謂之會款或規劃金，大慶公司僅係大慶互助會相關「合會」及「合會組合」專案契約之履約保證人，並有全權「代理」上訴人處理合會相關事務之權限，顯非「合會」或「合會組合」之會首，亦未直接收受相關會員繳付之款項，此由其為「履約保證人」，與會首自為不同權利義務主體，以及大慶互助會之「散會試算表宣傳單」載明「履約公司（按指大慶公司）並非會首，更不收取會錢，僅收服務費等語，可證大慶公司並非合會契約或合會組合之主體，上訴人及其他共同被告等始為違反非銀行不得經營收受存款業務規定之主體，其等並以由上訴人擔任大慶互助會相關「合會」及「合會組合」專案會首之方式，由其等自身作為本件非法經營銀行收受存款業務之主體，僅於吸收資金後轉提供大慶公司使用等旨。

原判決所為論敘說明，尚與經驗法則、論理法則無違，且此項事實之認定，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。

此部分上訴意旨，仍執陳詞，泛指：原判決遽認上訴人犯罪事實，有適用證據法則不當、理由矛盾及不備之違法等語，並非合法之上訴第三審理由。

(二)原判決已認定：上訴人等人均明知非銀行不得經營收受存款業務，惟為募集大慶公司營運所需資金，共同基於非銀行經營收受存款業務之集合犯意聯絡，自97年9月間起，對外以大慶互助會名義，吸收資金，並推由上訴人擔任大慶互助會之會首，約定由上訴人委任大慶公司全權代理大慶互助會之執行及管理；

並在大慶公司辦公場所召開說明會或私下講解時，向不特定人講述大慶互助會之制度、優點等情。

並於其理由欄敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，於法亦無不合。

此部分上訴意旨泛稱：原判決未詳為認定、記載上訴人犯罪事實違法等語，顯非合法之上訴第三審理由。

(三)無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。

刑事訴訟法第155條第2項、第47條分別定有明文。

依更一審即原審法院107年度重金上更一字第8號案件（下稱更一審）107年9月13日審判筆錄之記载，審判長於蔡濱原作證前，有諭知證人具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後於結文上簽名，並有蔡濱原之證人結文在卷可查（見更一審卷2第14頁、第43頁）。

且於原審及更一審審理時，上訴人對蔡濱原上述證言之證據能力，均表示「沒有意見」（見原審卷2第397頁、更一審卷4第6頁）。

又本院為法律審，依刑事訴訟法第394條規定意旨，第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，原則上本已不得再為主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由，從而上訴意旨另聲請勘驗107年9月13日審判期日之錄音等語，並非上訴第三審之合法理由。

(四)關於大慶互助會收取之會款，附表一所示22組合會金額之計算，原判決以檢察官起訴書所認定之上訴人合作金庫銀行帳戶截至98年12月間至少存入之4875萬7606元，或係第一審判決依互助會約定內容，以有利於上訴人標息所計算之得收取會款2,783萬8,300元，均不能作為認定之依據，因而說明：衡情僅能依據目前卷內蒐集所得之收據等會員付款資料，依各組會員參加之會數予以分析比對認定，經依劉裕萌110年8月16日答辯狀、上訴人110年10月22日刑事辯護意旨㈡狀主張內容，以及卷存收據等資料比對結果，認定附表一所示22組合會實際收受之合會款項，合計為1,226萬2,000元（此為扣除重複部分之金額，收據明細出處及是否為重複資料而應予扣除，均詳如附表三備註欄、證據出處欄所示），此金額亦為上訴人、陳進祿、劉裕萌所是認等旨。

至原審法院110年度金上更一字第99號判決，依據收據資料所認定之收受存款金額為1,165萬5,050元，與本件所認定金額不相一致，此乃事實審法院各自基於採證認事職權行使之事項。

此部分上訴意旨泛指：原判決認定上訴人等人收受存款金額，與原審法院110年度金上更一字第99號判決不同，有調查職責未盡及理由不備、矛盾之違法等語，並非適法之上訴第三審理由。

(五)關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。

原判決說明：上訴人所犯違反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，經依刑事妥速審判法第7條之規定，予以減輕其刑，並審酌上訴人違法利用大慶互助會吸金，收受存款業務之時間長達1年餘，金額高達1,226萬2,000元，破壞金融秩序，影響廣大投資人之權益，以及上訴人為大慶互助會會首，而為主導者之參與犯罪分工程度，犯後否認犯罪，已與部分被害人達成民事上和解，且陸續還款，尚未完全履行之犯後態度等一切情狀等旨，而為量刑。

至原判決就陳進祿、劉裕萌所為處刑，有無違誤之情形，與上訴人並無直接關聯，不能據以指稱對上訴人之科刑即有違法。

原判決所為量刑，並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬事實審法院量刑輕重裁量職權之適法行使，自難指為違法。

此部分上訴意旨泛以：上訴人量處之刑較陳進祿、劉裕萌為重，有違罪刑相當原則之違法等語，並非適法之上訴第三審理由。

(六)刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之；

若非為自己之利益上訴，其上訴即非適法。

原判決說明：原審法院110年度金上更一字第99號案件，因先於本件審理，以第三人大慶公司實行違法行為而取得犯罪所得，依職權裁定命大慶公司參與沒收程序，並對大慶公司諭知未扣案犯罪所得之沒收、追徵。

大慶公司就其同一取得犯罪所得之事實，既經另案裁定命參與沒收程序在先，為免第三人重覆遭剝奪利得及進行訴訟程序之消耗、痛苦，基於一事不再理原則，認本件大慶公司有不應參與之情形，乃依刑事訴訟法第455條之25規定，撤銷所命大慶公司參與沒收程序之裁定，不於本件宣告沒收、追徵大慶公司之犯罪所得等旨。

此部分上訴意旨指摘：原判決未予宣告沒收、追徵犯罪所得，有違本院110年度台抗大字第1314號大法庭裁定意旨及適用法則不當之違法等語，係就第三人大慶公司是否應參與本案沒收程序，及是否應對第三人宣告沒收，而為爭執，並非為上訴人自己之利益而上訴於第三審，與上訴救濟之本質不符，顯為法所不許，自非合法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

 

中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
      刑事第四庭審判長法 官  李錦樑
法 官  周政達
    法 官  蘇素娥
    法 官  林婷立
    法 官  錢建榮
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  杜佳樺
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日