最高法院刑事-TPSM,111,台上,2963,20240710,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第2963號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高碧霞
上 訴 人
即 被 告 林振宏



選任辯護人 李慶榮律師
許恒輔律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年4月27日第二審更審判決（109年度上更一字第41號，追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第28852、28880號，106年度偵字第7012、7013號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告林振宏犯罪所得沒收部分之不當判決，改判就被告共同犯貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款悖職收受賄賂罪之犯罪所得新臺幣（下同）572萬元沒收、追徵；

及犯同條例第10條之視為犯罪所得359萬9,241元沒收、追徵。

固非無見。

二、惟查：㈠法院不得對未經起訴之犯罪審判；

除本法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268條、第379條第12款分別定有明文。

是對於未受請求之事項，除該部分與已受請求部分具有審判不可分關係而應一併審理外，基於刑事訴訟法不告不理之原則，對於該未受請求之部分，自不能加以審判。

若法院對於未受請求之事項予以審判者，即有違上開不告不理之原則，乃屬訴外裁判，該部分判決自屬當然違背法令。

所謂未受請求之事項，例如未經起訴或上訴之事項、起訴或上訴所不及之事項、不在上級審法院發回範圍內之事項等，均屬之。

又同法第366條明定第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，是第二審對於未經上訴之部分自不得審判。

本件被告因違反貪污治罪條例案件，前經原審法院以107年度上訴字第383號判決判處共同犯貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之悖職收受賄賂21罪刑，並諭知（未扣案）犯罪所得572萬元沒收、追徵後，檢察官及被告均不服，提起第三審上訴（其中檢察官僅就沒收部分聲明上訴），嗣經本院以109年度台上字第402號判決撤銷關於犯罪所得部分，發回原審法院，另從程序上駁回被告關於上揭罪刑部分之上訴而告確定，故除該罪刑部分與沒收部分，具有審判不可分之關係應並予審判外，自非第二審法院所得審理裁判。

乃原判決既未敘明關於被告經判處罪刑確定與沒收之間具有審判不可分之關係，仍記載被告上揭已經判決確定之犯罪事實（見原判決第2至4頁），而就未經本院發回之罪刑部分一併審判，即係對未受請求之事項予以判決，自屬違背法令。

㈡犯罪所得，依刑法第38條之1第4項規定，包括違法行為所得（直接利得），及其變得之物或財產上利益及其孳息（間接利得）。

直接利得，係指與犯罪有直接關連性之利得，屬利得沒收客體之固有範圍。

依其取得原因，可分為「為了犯罪」而獲取之報酬，及「產自犯罪」而獲得之利潤。

欠缺直接關連性者，除了合乎間接利得，屬於利得沒收客體之延伸範圍者外，皆非所稱之犯罪所得。

又所稱「其變得之物」，乃指犯罪行為人直接以其犯罪所得變價或購買之替代物，倘係以取自部分犯罪所得混同己身資金而購置者，因非犯罪所得（直接利得）之替代物，自不屬上揭間接利得之範疇。

民國98年4月22日公布增訂貪污治罪條例第6條之1公務員財產來源不明罪時，一併修訂同條例第10條，依斯時該條例第10條第2項規定，犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物，其立法意旨略以：「為防止貪污者藏匿犯罪所得，逃避查扣，爰參酌英國、新加坡、馬來西亞立法例，爰增訂第2項，規定犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中，命本人及其配偶證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物；

則公務員以其配偶、未成年子女名義持有之所得財物，依第1項規定即應予追繳，並依其情節沒收或發還被害人，此項規定屬於刑法第38條第3項但書之特別規定」等語，可見該條規定本質上係為彌補犯罪所得經藏匿而難以查扣之情形而設，乃刑法沒收之特別規定，而非獨立之罪名。

嗣於105年6月22日配合刑法沒收制度修正，刪除原條文第1項、第3項關於追繳、抵償之規定，並將原第2項規定所得之財物修正為財產，明定行為人不能證明其財產來源之合法性時，將來源不明之財產以「擬制」為貪污所得之方式，擴大貪污犯罪所得財物之認定範圍，而將擬制之貪污所得依修正後刑法關於沒收之規定一併沒收，冀能剝奪此可疑財產，以防止行為人犯罪後仍能保有不法所得之不合理現象。

故適用貪污治罪條例第10條，應以行為人已經法院認定犯該條例第4條至第6條之罪，其本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之異常財產，於行為人未能證明係出於合法來源，即視為犯貪污所得，而此異常財產，亦包含已證實之貪污所得在內。

然貪污罪之犯罪所得應依刑法第38條之1諭知沒收，不能依該條例第10條諭知沒收。

是依貪污治罪條例第10條規定沒收行為人之異常財產，應扣除前述貪污所得，以免重複計算犯罪所得、沒收範圍，剝奪被告之財產。

卷查：⒈本件檢察官於追加起訴書就有關被告沒收部分之記載，係以被告收受來自共犯李世昌（業經判處罪刑確定）所交付之賄款合計573萬元，及被告於本案犯罪時起（自99年4月9日至102年4月19日）及其後3年內，其本人及配偶、未成年子女所增加之財產：⑴被告於○○縣○○鄉農會信用部活期存款帳戶內存款560萬元，⑵被告曾以現金方式支付如追加起訴書附表七㈠至㈨之款項，及於102年3月25日支付裕昌汽車股份有限公司購買車輛之訂金25萬5,000元，合計944萬9,641元之支出，⑶另被告全家帳戶現金存款部分，有其起訴書附表八所示之不明現金存入各帳戶內，合計255萬5,300元等情，乃以被告全家4人於本案所認定犯罪時間及其後3年內，異常新增之現金存款，及其他以現金消費支出項目，共計1,760萬4,941元為來源不明之財物，應依貪污治罪條例第10條規定，視為被告犯罪所得，應予宣告沒收（見追加起訴書第61至63頁）（另被告被訴收受同案被告林峻德所交付車號000-0000號BMW車輛之不正利益、追加起訴書附表五所示合計23萬1,200元之不正利益部分，業經判決無罪確定，不在本件宣告沒收之範圍內）。

倘若無誤，檢察官於追加起訴書所載聲請法院宣告沒收之範圍，為被告因犯貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款悖職收受賄賂罪之犯罪所得573萬元（此部分未認定被告有以犯罪所得變得之物）及依同條例第10條規定擴大沒收（即其後3年內之異常財產）1,760萬4,941元。

而原判決則係依被告前揭已判處罪刑確定之事實，認定被告共同犯悖職收受賄賂罪之犯罪所得部分為572萬元，及經調查後，認定被告本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源不明財產為其附表（下稱附表）三之㈠購買房屋支出、㈡房屋裝潢費用、㈢購買家具費用等費用、㈩被告全家帳戶不明現金存入之金額、汽車訂金、支付兄姐遺產之部分，均應視為貪污治罪條例第10條之犯罪所得，共計1,289萬7,815元，於扣除被告及其配偶於100至104年間之綜合所得總和929萬8,574元後，僅就餘額359萬9,241元部分視為其犯罪所得，而依上揭規定予以沒收，並以附表三所示之財產（包含追加起訴書附表七㈠至㈨之款項），就犯罪所得572萬元，區分為「壹、扣案之犯罪所得變得之物」、「貳、未扣案之犯罪所得而變得之物」、「參、未扣案，亦無變得之物之犯罪所得」，分別計算3類之金額；

及視為犯罪所得，則區分為「已無從強予分離」之購屋部分款項、裝潢費用、冰箱、廚具、烘碗機等以及「未扣案」之不明現金存款、購車訂金、支付兄姊遺產，分別計算2類之金額等情（見原判決第7至8、12至17、23至36頁）。

惟被告始終否認犯罪，而就前述各類之資金來源，亦未曾供述係以收受賄賂之犯罪所得572萬元，或視為其犯罪所得之財產，抑或二者均有而支出之情，原判決亦未敘明附表三各相關編號所示已、未扣案之犯罪所得變得之物，各係以何次收受賄賂罪之犯罪所得而購置之替代物及所依憑之證據，已有理由欠備。

又原判決既認被告本件貪污之犯罪期間在100年3月至101年11月間（見附表一），然觀之附表三之㈣購買手錶、㈤購買瓷器、㈥編號10至19、21至25購買ARMANI服飾、㈦編號1至5購買TOD'S 鞋款、㈧編號4購買DAK'S服飾、㈨編號1至3購買BURBERRY服飾之支出，均不在上開犯罪期間，因攸關該等物品係由被告犯罪所得或擴大沒收視為犯罪所得之範圍所變得之物，而分有不同之沒收範圍，自應詳予說明認定之理由。

原判決未說明判斷之依據，遽以該等物品均係犯罪所得變得之物，而諭知沒收、追徵，尚嫌速斷。

又貪污治罪條例第10條係刑法沒收之特別規定，並非獨立罪名，其主文第2項記載「林振宏犯貪污治罪條例第十條之視為犯罪所得……」，同有違誤。

⒉原判決既以被告未能證明來源合法，乃認上揭視為犯罪所得部分，符合貪污治罪條例第10條所定來源可疑之財產，然就該部分沒收之數額計算上，卻謂採以有利於被告之計算方式，於扣除被告及其配偶於100至104年間合法取得（含薪資等收入）之綜合所得總和後，僅就餘額359萬9,241元部分視為其犯罪所得總額，而依該條規定宣告沒收、追徵（原判決第16、17頁），其論敘前後相歧，併有理由不備之違法。

又檢察官係以經指揮檢察事務官勘驗被告本人及其配偶、未成年子女名下相關金融機構及郵局活期存款帳戶自100年3月至102年4月間及其後3年內之存提款往來明細，於扣除被告本人及其配偶之薪資，及信用卡消費、保險費及信用貸款還款等支出後，認被告全家帳戶內有不明現金存入之金額達255萬5,300元，應視為被告犯罪所得，聲請宣告沒收（見第28852號偵查卷卷六第149至151頁，追加起訴書第62至63頁及其附表八）。

原判決亦係依上述附表八所載，經剔除可認來源合法及非上述犯罪期間暨其後3年內存入之金額後，認定被告此部分來源不明之財產為227萬2,800元（原判決第16、34至36頁、附表三㈩）。

倘若無訛，則原判決就被告視為犯罪所得總額之計算，猶扣除上開被告及其配偶之綜合所得總和後，僅就餘額部分宣告沒收，似有重複扣除，而與卷內證據資料不相適合之違誤。

⒊原判決就附表三之㈣編號2、7（即於103年10月16日、104年2月12日購買之OMEGA男錶各1支，購買金額分別為64萬7,300元、22萬6,100元）部分，敘明業經查證並於所示編號備註欄載明部分之購買資金來源合法，僅分別認定24萬7,300元、12萬6,100元為犯罪所得財產（原判決第26、27頁）等情。

倘若無訛，上開2支扣案男錶，似不得認係直接以犯罪所得購買而變得之物，惟原判決主文第2項（壹）卻直接宣告沒收該2支扣案男錶。

又就同附表㈣編號1、3至6、8、㈤編號11至21、㈥編號4、5、8至19、21至25、㈦編號1至5、㈧編號4、㈨編號1至3所示部分，於理由內載敘被告未能證明來源合法，視為犯罪所得（原判決第26至33頁），卻於上揭主文（壹、貳）均以係犯貪污罪所得變得之物，而分別諭知沒收、追徵，亦有主文記載與理由論述矛盾之違誤。

三、以上或係檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查事項，上開違法影響於沒收部分之確定，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 10 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 7 月 15 日