最高法院刑事-TPSM,111,台上,2994,20221201,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第2994號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾俊哲
上 訴 人
即 被 告 洪俊杰



選任辯護人 陳士綱律師
許書豪律師
王相傑律師
被 告 蕭心豪



選任辯護人 林經洋律師
被 告 洪睿志



周鋐文

籍設新北市新店區北新路1段86號11樓
（新北市新店戶政事務所）

黃紹杰



上列上訴人等因被告等重傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月2日第二審判決（110年度上訴字第3303號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第2559號，105年度少連偵字第165號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於洪俊杰部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分

一、本件原判決認定被告洪俊杰有其事實欄一所載共同重傷害犯行，因而撤銷第一審關於洪俊杰部分之科刑判決，改判論處洪俊杰共同重傷罪刑，固非無見。

二、惟查：法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。

而犯罪事實是否已起訴，固應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準，惟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，倘與起訴論罪部分具有實質上或裁判上一罪關係之同一案件，依刑事訴訟法第267條公訴不可分原則之規定，為起訴效力所及，法院即應併予審判。

另檢察官若將同一案件之犯罪事實割裂為二，就未經起訴之犯罪事實予以不起訴處分，該處分自屬無效，對受理起訴部分之法院不生任何拘束力；

必須檢察官所為之不起訴處分，與已起訴部分之犯罪事實非屬同一案件，始無公訴不可分原則之適用，該不起訴處分確定之犯罪事實，非有同法第260條第1款、第2款規定之事由，不得對之再行起訴，法院亦不得對此未經合法起訴之犯罪事實予以實體審判。

經查：本件臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書（即105年度少連偵字第165號、106年度偵字第2559號，下稱起訴書）犯罪事實欄記載為：「洪俊杰與林尚聰明知合其等數人之力圍毆，甚至持刀、棒圍砍，足以造成重傷害之結果，竟共同基於使曾○燊（按：名字年籍詳卷）受重傷之犯意聯絡；

黃紹杰、蕭心豪、周鋐文、陳志宗、洪睿志等人則明知林尚聰邀集之目的係要準備聚眾鬥毆……，竟基於在場助勢之犯意聯絡，而隨同前往助勢……，林尚聰則持其事前所購買之西瓜刀1把，朝胡○軒（按：名字年籍詳卷）左手臂揮砍，致胡○軒受有左側上臂開放性傷口（約2公分）之傷害，而著手施重傷害之行為，幸因胡○軒情急翻越柵欄跌落溪旁樹間躲避，始倖免於難而未生重傷之結果；

洪俊杰則手持預藏之西瓜刀1把，並將該西瓜刀交予頭戴深銅色安全帽之不詳男子，並由該不詳男子等人分持西瓜刀、電擊棒、棍棒、磚頭、安全帽等物，朝曾○燊之腰部……等多處接續圍砍、圍毆，林尚聰再持前揭西瓜刀朝曾○燊右側手肘揮砍，致曾○燊受有右側手肘……等傷害，嗣經警趕赴現場送醫急救，仍造成右腕肌肉僅餘2分……，而生一肢機能嚴重減損之重傷害結果。」

證據並所犯法條欄則記載「核被告洪俊杰所為，就告訴人曾○燊之部分，係犯刑法第278條第1項之重傷害罪嫌。

被告洪俊杰與林尚聰及頭戴深銅色安全帽男子等不詳在場下手之人暨少年黃○騰等9人間有犯意聯絡及行為分擔，請依共同正犯論處。」

「核被告蕭心豪、黃紹杰、周鋐文、洪睿志、陳志宗等5人，均係犯刑法第283條聚眾鬥毆致人於重傷助勢罪，渠等間有犯意聯絡及行為分擔，請依共同正犯論處。」

是起訴書犯罪事實欄固記載洪俊杰係與林尚聰、不詳男子基於重傷害之犯意聯絡，共犯重傷曾○燊之罪；

至於重傷胡○軒未遂部分，似僅林尚聰個人行為，並無洪俊杰、蕭心豪等4人與林尚聰等人之間，有犯意聯絡及行為分擔之相關記載。

又觀之臺灣臺北地方檢察署檢察官105年度少連偵字第165號不起訴處分書記載「被告（即洪俊杰，下同）將手持之西瓜刀1把，交予頭戴深銅色安全帽男子，而該西瓜刀之血跡，檢出曾○燊之DNA-STR型別相符，足認被告應僅參與曾○燊遭林尚聰等人砍殺重傷之犯行，依卷內相關事證，並無證據證明就告訴人張○翔（按：名字年籍詳卷）、胡○軒受傷之部分，被告或有實施，或與林尚聰等人有犯意聯絡及行為分擔，應認此部分其罪嫌尚有未足。」

則原判決於理由欄「壹、一」說明洪俊杰部分之起訴範圍，僅限於加害曾○燊部分，不及於胡○軒部分；

又關於洪俊杰加害胡○軒之事實，業經不起訴處分確定，復無刑事訴訟法第260條所規定再行起訴之情事，且上開起訴部分與不起訴處分部分，兩者不具裁判上一罪關係等旨，固非無據；

然依原判決事實之認定，洪俊杰係受林尚聰之邀約，共同前往鬥毆；

案發時，洪俊杰將預藏之西瓜刀交予不詳姓名人，由該不詳姓名人夥同林尚聰將曾○燊砍成重傷，林尚聰並持刀砍傷胡○軒等情。

如果無訛，則洪俊杰與林尚聰及該不詳姓名人就重傷害曾○燊及傷害胡○軒部分，是否有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯？其在同時、同地所為，有無想像競合犯之適用？能否謂砍傷胡○軒部分與已起訴重傷害曾○燊部分不具有裁判上一罪關係？饒有研究之餘地。

乃原判決未附理由，即認兩者不具有想像競合犯之裁判上一罪關係，且加害胡○軒部分非起訴效力所及，不在本件審理範圍，並以之為撤銷第一審判決之理由，此部分難認無判決理由不備之當然違背法令。

三、檢察官上訴理由指摘原判決關於洪俊杰部分違法，尚非全然無據，且該違法已影響洪俊杰犯罪事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分

一、檢察官（對於蕭心豪、洪睿志、周鋐文及黃紹杰）上訴部分㈠刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

而原判決是否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件原審審理結果，認定被告蕭心豪、洪睿志、周鋐文、黃紹杰（下稱蕭心豪等4人）有原判決事實欄所載共同犯聚眾鬥毆致人重傷助勢之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處蕭心豪等4人共同犯聚眾鬥毆致人重傷助勢之罪刑，已詳述其認定犯罪事實所憑之心證理由。

㈡檢察官上訴理由指原判決事實欄認定洪俊杰與林尚聰、不詳姓名男子，明知西瓜刀足以造成使人受重傷之結果而仍持此犯案，有共同重傷之犯意聯絡，亦認定現場除西瓜刀外，尚有鐵棒、電擊棒，且蕭心豪等4人亦均知悉己方攜帶上開兇器前往鬥毆之目的，復由其中洪俊杰、蕭心豪等4人及其餘少年等人分持上開兇器追趕、毆打對方之人，均有犯意聯絡與行為分擔，惟原判決理由欄卻僅認定洪俊杰、林尚聰及不詳姓名男子3人有重傷之共同犯意及行為，蕭心豪等4人均無共同重傷犯意，僅論處在場助勢罪責，其事實認定與理由說明不一致，且事實、理由內之記載前後齟齬、矛盾。

惟查，原判決事實欄記載林尚聰糾集洪俊杰、蕭心豪等4人、陳志宗及少年黃○騰等人到場集結後，「詎林尚聰、洪俊杰及另一真實姓名年籍均不詳頭戴深銅色安全帽之成年男子，誤認少年曾○燊即係前來談判尋仇之對象，洪俊杰與林尚聰及該真實姓名年籍均不詳頭戴深銅色安全帽之成年男子，明知持西瓜刀等物朝他人身體揮砍，足以造成人受重傷害之結果，竟仍共同基於使曾○燊受重傷之犯意聯絡；

黃紹杰、蕭心豪、周鋐文、洪睿志、陳志宗等人則明知林尚聰邀集之目的係要準備聚眾鬥毆，……竟仍基於聚眾鬥毆在場助勢之犯意聯絡，而隨同前往在場助勢。

……隨後，三人即共同基於重傷之犯意聯絡，由洪俊杰手持預藏之西瓜刀1把，並將該西瓜刀交予真實姓名年籍均不詳頭戴深銅色安全帽之成年男子……使用追砍曾○燊，曾○燊因不慎跌倒而不及脫逃，而遭該真實姓名年籍均不詳頭戴深銅色安全帽之成年男子追擊後，持西瓜刀接續朝曾○燊之腰部、後背、四肢及頭部等處毆砍，林尚聰亦持刀朝曾○燊之右側手肘處接續揮砍，致曾○燊受有右側手肘……等傷害，而生一肢機能嚴重減損之重傷害結果……。」

已將洪俊杰（參與重傷害）及蕭心豪等4人（參與聚眾鬥毆致人重傷助勢）所犯不同犯罪之犯意聯絡及行為分擔範圍，詳予說明清楚，並無檢察官上訴理由所稱原判決事實欄認定洪俊杰、蕭心豪等4人及其餘少年等人分持西瓜刀、電擊棒、鐵棒等兇器毆打對方之人，均有犯意聯絡與行為分擔之情，原判決並就檢察官於原審論告黃紹杰與林尚聰、洪俊杰等人有共同傷害致重傷之犯意聯絡如何不可採，於理由欄內詳予指駁，而認蕭心豪等4人各犯有上述犯行等旨，核與其所載蕭心豪等4人之犯罪事實並無不合，且本件亦未因聚眾鬥毆而致胡○軒死亡或重傷害之結果，即無檢察官上訴理由所指判決理由矛盾之違法可言。

此部分檢察官上訴理由並未依據卷內資料具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。

㈢綜合前述及檢察官此部分之其他上訴理由，經核係就原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指為違法，與首揭法定第三審上訴要件不合，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、洪俊杰上訴部分㈠上訴期間為20日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。

而被告為接受文書之送達，應將其住居所或事務所向法院陳明，同法第55條第1項亦規定甚明。

是關於訴訟之文書，對被告之住所或居所中任何一處為送達，均屬合法。

又送達於住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，亦無受領文書之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達（下稱寄存送達），寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，為民事訴訟法第138條所明定，此項規定，依刑事訴訟法第62條規定，於刑事訴訟準用之。

另寄存送達發生效力所應經之10日期間，應自寄存日之翌日起算，而依民法第121條第1項規定：「以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。」

是寄存送達發生效力所應經之10日期間，係以其期間末日之終止，此後即開始計算所應為訴訟行為之法定不變期間。

倘應送達被告之文書經合法寄存送達，除應受送達人於寄存送達發生效力前領取寄存文書，應以實際領取時為送達之時外（民事訴訟法第138條第2項立法理由參照），於寄存送達發生效力後，不論應受送達人何時領取或實際有無領取，於合法送達之效力均不生影響。

㈡卷查原審判決書分別於民國111年3月15日送達至洪俊杰位於 新北市○○區○○路00巷00號1樓、新北市○○區○○街00巷00號居住處所，因未獲會晤洪俊杰，亦無受領文書之同居人或受僱人，而經郵政機關寄存於當地警察機關即新北市政府警察局新店分局碧潭派出所，又於111年4月1日送達至洪俊杰戶籍地址即新北市○○區○○路00巷00號5樓，同因未獲會晤洪俊杰，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵政機關寄存於當地警察機關即新北市政府警察局新店分局江陵派出所，洪俊杰均未至上述派出所領取原審判決書，有送達證書在卷可稽。

則以最後寄存送達日期111年4月1日翌日（2日）經過10日發生合法寄存送達效力，起算上訴期間20日，並加計在途期間2日，洪俊杰之上訴期間已於111年5月3日（週二）晚上12點屆滿。

乃洪俊杰遲至111年9月30日始向原審提出本件上訴，有刑事上訴聲明狀上所附原審法院收狀戳章印文可憑，其上訴已逾期而不合法，且無從補正。

原審對其不合法之上訴未予裁定駁回，自應由本院判決駁回其上訴。

參、依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，作成本判決。

中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 侯廷昌
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日