最高法院刑事-TPSM,111,台上,300,20220106,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第300號
上 訴 人 顏妤如


上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年10月6 日第二審判決（110 年度醫上訴字第1395號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第22383 、27506號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人顏妤如並未取得合法之牙醫師資格，而有如其事實欄所載，擅自為病患林雅惠、翁秀惠、邱明珠（下稱林雅惠等3 人）執行拔牙、上模、取模、試戴假牙、安裝假牙等醫療業務行為之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，量處有期徒刑1 年2 月，及諭知相關之沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審及原審均已坦承犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊係基於朋友之請託而免費替林雅惠及翁秀惠診察、拔牙，並無營利意圖。

又伊雖曾向邱明珠收取新臺幣（下同）4 萬元，僅屬假牙成本，並無營利，且伊犯後復已坦承犯行不諱，並與林雅惠等3 人達成和解，及退還向邱明珠收取之4 萬元。

原判決未審酌上情，予以從輕量刑，猶量處相較於其他相類似案件更重之刑度，自有可議云云。

三、按刑之量定，屬法院在法定刑度範圍內得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無顯然違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。

且個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。

此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。

原判決於量刑時，以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人前因違反醫師法案件經法院判刑並諭知緩刑確定，尚在緩刑期間，猶不知警惕，再為本件犯行，惡性不輕，本不應輕縱；

惟上訴人犯後已坦承犯行，並與林雅惠等3 人達成和解，並返還邱明珠4 萬元，兼衡其智識、家庭狀況等一切情狀，改判量處有期徒刑1 年2 月，既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違反罪刑相當、比例或公平原則之情形，自不得任意比附援引其他案例遽指原判決為違法，而執為第三審上訴之理由。

四、本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執實務上其他與本件相類而曾經諭知有期徒刑易科罰金或為緩刑宣告之案例，空言指摘原判決量刑過重，無非係對原審量刑職權之適法行使，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日