最高法院刑事-TPSM,111,台上,3043,20220818,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第3043號
上 訴 人 蔡鴻文



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年1月19日第二審判決（110 年度上訴字第1125號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第15276、15277號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人蔡鴻文修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂共2 罪刑（即原判決附表【下稱附表】編號一、三部分，各處有期徒刑2年10月、3年2月，定應執行有期徒刑3年4 月；

另被訴於民國109年2月初某日販賣第二級毒品未遂【即附表編號二】部分，業經原判決改判諭知無罪，未據檢察官上訴而確定），並為沒收（銷燬）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：依起訴書所載，上訴人販賣毒品之對象是黃文彥，然檢察官於審判中更正為綽號「豬仔之人」，其犯罪事實之對象，甚至主觀犯意俱已不同，已非「起訴犯罪事實同一性」下之相同犯罪事實，核屬斟酌卷內事證、判斷正確與否之事項，原審自不能率為形式上之更正，此顯已影響起訴犯罪事實同一性之認定及上訴人防禦權之行使，原審竟仍自行認定犯罪事實逕予審判，係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之犯罪事實未予判決，而有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。

上訴人就附表編號三部分，確經司法警察趁機利用通訊之一方加以側錄、監聽，其所取得之證據顯已違背通訊保障及監察法之規定，而無證據能力。

否則，豈不發生得以迂迴方式徵得通訊之一方之同意，即可規避應由檢察官、法官核發通訊監察書之不當結果？原審不察，乃率以該監聽及譯文具證據能力，顯然有違證據法則。

原審踐行證據調查程序時，將其中與本案犯罪事實無關、屬於品格證據範疇、單純科刑情狀事實，於被訴犯罪事實訊問被告前即進行本案之科刑證據資料調查，並採為量刑準據之一，而未依刑事訴訟法第288條第3項、第4項規定，逕將論罪事實與科刑之調查程序，相互混合合併調查，有令與犯罪事實無關之科刑資料，影響職業法官認定事實之心證及法院刑罰裁量之逸脫或出於恣意之虞，所踐行之訴訟程序，容有重大瑕疵，有違背公正審判之正當程序保障及程序正義等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈡【即附表編號一、三部分】所載販賣第二級毒品未遂各1 次等犯行之得心證理由。

另對於上訴人之原審辯護人為其辯護稱：檢察官起訴之事實係「被告販賣第二級毒品甲基安非他命給黃文彥未遂」，法院自不能就未起訴之「被告販賣第二級毒品甲基安非他命給綽號『豬仔』未遂」之犯罪事實判決，否則即為訴外裁判；

另關於事實一之㈠部分，上訴人與交易對象就交易數量並未達成合意，故尚未構成著手；

又關於事實欄一之㈡部分，只有上訴人之自白及黃文彥之證述，補強不足，不能認定上訴人犯罪等語，如何認為不可採等情，詳予指駁（見原判決第10至12頁）。

並敘明上訴人上開2 次販賣第二級毒品未遂犯行，俱適用刑法第25條第2項、毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之等旨（見原判決第13至14頁）。

㈡經核原判決關於事實欄一之㈠、㈡部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈本件原判決就事實欄一之㈠、㈡認定之事實固與起訴事實就交易聯絡對象，略有差異，然原審認定上訴人所為販賣毒品之時間、方式、地點、數量、金額等與構成要件相關事項，均與起訴之犯罪事實相同，於論罪法條亦認上訴人係犯販賣第二級毒品未遂罪，況稽諸卷內資料，查無上訴人尚有於其他時間、地點另以相同方式販毒與黃文彥或其綽號「豬仔」友人之行為，不致與其他犯罪相混，原審並就第一審判決認：上訴人「於109年1月29日凌晨3 時許，與黃文彥友人即綽號『豬仔』之人（facetime帳號為『○○○○○』）以facetime聯絡後，2 人相約在臺南市○區○○路○段0000號見面，惟因蔡鴻文攜帶毒品數量不足，因此交易未能成功而販賣未遂」、「109年2月21日晚上9時40分許，與『豬仔』再以上述方式聯絡後，2人相約在臺南市○○區○○○路0000號前見面，欲以新臺幣30萬元販賣第二級毒品甲基安非他命250 公克與『豬仔』，但為在場守候之員警上前盤查並予以逮捕而販賣未遂」等事項，訊問上訴人（見原審卷第124、125頁），已足使上訴人有辯明之機會。

依上開說明，原審依據卷內證據，說明第一審補充檢察官起訴之基本社會事實，並無礙於辨別起訴犯罪事實同一性，本件即無上訴人所主張第一審判決有未受請求事項予以審判之違法等旨（見原判決第2至5頁）。

於法尚無不合。

⒉刑事訴訟法第158條之4規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。

原判決已敘明如何依此規定認定本件黃文彥之友人與上訴人間之對話錄音及譯文有證據能力等旨（見原判決第5至7頁），所為論述與卷存證據資料相符，並無違反證據法則，亦無判決理由不備之違誤。

何況，原判決係經勾稽綜合卷內資料，認定上訴人有事實欄一之㈡所載犯罪事實，並非以此錄音及譯文為唯一證據，縱除去此項證據，就此部分仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨。

⒊刑事訴訟法第288條第3項、第4項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。

審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之。

又同法第289條第2項規定，檢察官、被告、辯護人就事實及法律分別辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之。

亦即，在調查程序面，先以審判長就被告被訴事實之訊問為分界，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，於證據調查之後，再就被訴事實訊問被告，嗣於被訴事實訊問後調查科刑資料；

在辯論程序面，亦將事實及法律之辯論與科刑範圍之辯論分離。

立法目的旨在避免於調查證據、事實，及就事實、法律為辯論時，已預斷地就科刑事實、範圍予以調查、辯論，而影響法官心證之形成。

又同法第47條規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。

是以，事實審法院於審判期日有無踐行上開訴訟程序，自依審判筆錄之記載為據。

本件依卷附原審審判筆錄之記載，審判長依法踐行證據調查程序，俱依卷內證據之性質逐一為提示並告以要旨，訊問上訴人及其原審辯護人有無意見，且係於證據調查完畢後，始訊問上訴人本案被訴販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之事實，復已依序命檢察官、上訴人、辯護人就事實、法律辯論，再就量刑證據，對上訴人之前案紀錄、戶籍謄本、其父診斷證明書、員工職務證明書等事項，逐一為科刑資料之調查，並訊問當事人「有無關於刑法第47條第1項、第59條至（第）62條規定加重、減輕或免除其刑等事項，及刑法第57、58條規定之其他科刑資料請求調查」，而為科刑資料之調查，並命檢察官、上訴人及辯護人就科刑範圍進行辯論，已將論罪事實與科刑資料之調查程序予以分離，且上訴人及其原審辯護人於原審審判期日對此訴訟程序之進行均未聲明異議，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第128至129頁）。

核其所踐行之訴訟程序於法尚無不合。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於事實欄一之㈠、㈡之有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日