最高法院刑事-TPSM,111,台上,3099,20220818,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第3099號
上 訴 人 蕭凱成




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年4月6日第二審判決（109年度上訴字第1187號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第5432號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認定上訴人蕭凱成有其事實欄及其附表（下稱附表）一所載販賣第二級毒品犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號1 部分（即第一審判決附表二編號1 部分）之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收、追徵，另維持第一審關於附表一編號2部分（即第一審判決附表二編號2部分）之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細敘述其認定犯罪事實所憑之心證理由。

二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決主要依憑證人許志全之證述、上訴人之部分供述，及卷附銀行帳戶交易明細、上訴人與許志全間LINE對話截圖、濫用藥物成品檢驗鑑定書，扣案之毒品甲基安非他命、手機等物為據，敘明上訴人就附表一編號2 所販賣之第二級毒品甲基安非他命，經換算後係以每錢新臺幣（下同）7600元購入，再向購毒者報價1錢之甲基安非他命為「7900元」，待「jerry」、許志全均向上訴人表示欲購買1 錢之甲基安非他命後，上訴人再指示其等匯款7900元，上訴人購入及售出之金額，顯存在每錢300 元之價差利潤，而有營利事實及意圖，上訴人及其下游所從事之毒品交易，顯非單純集資團購或合資購買，至附表一編號1犯行部分，衡以上訴人於附表一編號2所為業經認定有賺取價差之事實，及許志全於偵查、第一審所證上訴人會不定期聯絡其等與上訴人交易，並跟其等報價，並說明匯款期限、帳戶，之後再個別約定時地取貨，其完全不知道上訴人毒品來源為何人，亦不知上訴人實際用多少錢跟上游買，也不知合資者有誰，有多少人及多少量等語，可知上訴人乃於下游購毒者均不知情之情況下，向特定人報價、兜售毒品，再轉而向上游購入毒品後分別出售，已為常態事實，且上訴人與許志全間僅一般朋友，而毒品量微價高，取得不易，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理等情，堪認上訴人就附表一編號1 所為，亦係承襲長期營利模式，以較低廉之價格向上游取得毒品後，再以較高額賣予許志全，並從中賺取價差牟利，而同有營利意圖無疑，是上訴人意圖營利，而有附表一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確等旨，並就上訴人所辯其係集資團購、合資購買而無營利意圖云云如何不可採，詳予指駁。

核其論斷，俱有卷存證據資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違，上訴理由於此部分乃反覆爭執其係集資團購而無營利意圖云云，顯非依據卷內資料而為具體指摘，並非適法之上訴第三審之理由。

三、刑之量定及定應執行刑，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑期，或偏執一端，致顯有失出失入情形；

而定應執行刑部分，若已綜合被告所犯各罪之情狀及其人格與犯罪之間的關聯而予評價，且其結果並未違背刑法第51條第5款之外部界限，及平等原則、比例原則、責罰相當原則等內部界限，即不得任指為違法。

原判決說明上訴人就附表一編號2 部分之犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯」減刑規定之適用，附表一編號1 部分之犯行則無上開規定之適用，且本件毒品交易次數並非單一，交易金額非微，查無客觀上足以引起一般人同情之犯罪原因與環境，因而不能適用刑法第59條規定予以酌減其刑等情，再說明其審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，並上訴人之品行、智識程度、家庭生活暨經濟、工作情況、犯後態度等一切情狀，認第一審就附表一編號2部分量處有期徒刑2年9月並無不當，另就附表一編號1部分，則因撤銷第一審此部分科刑判決，因而量處有期徒刑7年2月，再考量上訴人所犯附表一編號1、2之罪時間相近，販賣對象僅1 人等各罪間相關因素，及刑罰經濟效應、上訴人矯正之必要程度等情狀，酌定其應執行刑有期徒刑7 月10日。

核屬原審刑罰權之適法行使，亦無違法可指。

上訴理由此部分泛稱應予從輕量刑，顯未依據卷內資料而為具體指摘，並非適法之上訴第三審之理由。

四、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審認事及量刑、定刑職權之適法行使，徒憑己見，任指違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日