最高法院刑事-TPSM,111,台上,3172,20220803,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第2967號
111年度台上字第3170號
111年度台上字第3171號
111年度台上字第3172號
111年度台上字第3173號
111年度台上字第3174號
上 訴 人 謝昕伍


陳家蓉




林侑龍




陳義忠





上 列一 人
選任辯護人 張藝騰律師
上 訴 人 陳俊延


吳俊逸



邱經倫





曹銘賢


魏佐亦（原名魏秉晨，民國107年5月11日更名）





魏宏穎




羅彙翔


上 列一 人
選任辯護人 王品懿律師
上 訴 人 王修安




選任辯護人 王翼升律師
上 訴 人 廖尉列


陳政憲




林家駒



尤憲基


林煒倫




上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111 年3 月15日第二審判決（110 年度原上訴字第24號，110 年度上訴字第841 、851 、853 、854 、855 號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第24944 、 26480、26481 號，107 年度偵字第3123、26988 號，107 年度偵緝字第1311、1506、1507、1509、1510、1587、1588號，108 年度偵緝字第629 、630 、631 、632 、1430、1431、1502、1503、1582、1583號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於謝昕伍部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（謝昕伍）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人謝昕伍部分之不當判決，改判論處其犯如原判決附表（下稱附表）二編號2 、4 所示三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂2 罪刑，及依想像競合犯規定，從一重論處其犯同附表編號1 、3 、5 至7 所示三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財既、未遂共5 罪刑（其中4 罪為既遂），併諭知相關沒收。

固非無見。

二、惟查：㈠按上訴期間為20日，自送達判決後起算；

而第二審法院認為上訴逾期者，應為上訴駁回之判決，此觀刑事訴訟法第349條前段及第367條前段規定甚明。

又依同法第62條所定，刑事判決之送達，準用民事訴訟法第137條第1項規定，送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。

另第二審上訴有無違背法律上之程式及上訴權已否喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如第二審上訴有不合法之情形，仍為實體上之審判者，其判決自屬違背法令。

㈡依卷內資料，謝昕伍經第一審判決後，判決正本於民國 109年10月19日送達於「臺中市○○區○○○路000 號21 樓之5」，由設於同上路125 號之ＯＯ新杜拜社區管理中心管理員温柏婷代為收受，有送達證書附卷可按（見第一審107 年度重訴卷第3322號卷二第437 頁）。

倘上揭補充送達為合法，則其上訴期間截至同年11月9 日（星期一）即已屆滿（其送達處所與第一審法院所在地各位於臺中市西屯區及同市西區，無須扣除在途期間，原期間末日為星期日，故應順延至次日）。

嗣謝昕伍於同年11月16日始具狀向第一審法院提出上訴，有其刑事聲明上訴狀可稽（見原審110 年度上訴字第851號卷第97 頁），故其上訴是否逾期，自應先予審究。

而謝昕伍於第一審審判程序已陳明其住所為上開「臺中市○○區○○○路000號21樓之5」，亦有卷附筆錄可稽（同上第一審卷第36頁）。

倘若屬實，第一審判決正本於109年10 月19日送達該住所，由其受僱人即ＯＯ新杜拜社區管理中心管理員代收時，似已生合法送達之效力。

原審對謝昕伍提起之第二審上訴是否逾期，未依職權調查釐清，即為實體上之審判，尚嫌速斷。

三、謝昕伍上訴意旨雖未指摘及此，然此係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於謝昕伍部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（陳家蓉、林侑龍、陳義忠、陳俊廷、吳俊逸、邱經倫、曹銘賢、魏佐亦、魏宏穎、羅彙翔、王修安、廖尉列、陳政憲、甲○○《下稱陳家蓉等14人》及尤憲基、林煒倫）部分：甲、陳家蓉等14人部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳家蓉等14人有原判決犯罪事實（下稱事實欄）一、二相關所載之參與犯罪組織、加重詐欺、違法製作財產權紀錄取財、一般洗錢等犯行明確，因而撤銷第一審關於其等部分之不當科刑判決，改判論處其等犯附表二編號2 、4 所示三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂2 罪刑，及依想像競合犯規定，從一重論處其等犯同附表編號1 、3 、5 至7 所示三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財既、未遂共5 罪刑（其中4 罪為既遂），併對林侑龍、陳義忠、陳俊廷、曹銘賢、羅彙翔諭知相關沒收，已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於陳家蓉、魏佐亦、魏宏穎及陳政憲所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠陳家蓉、魏佐亦、魏宏穎及陳政憲部分：1.原審未調查真實姓名、年籍不詳之「車行」、「水房」成員為何人，其等以何種方式掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果？已否將詐得款項轉匯回臺灣進行分贓，製造斷點，及洗錢金額多寡等情，又將洗錢行為視為加重詐欺之構成要件，且未審酌其等僅為詐欺機房之話務成員，非基於指揮運作之核心地位，對於組織內部分工所知有限，卷內證據亦不足認定有掩飾、隱匿特定犯罪所得之犯意，遽論以一般洗錢罪之間接故意，有調查職責未盡及理由不備之違法。

2.原判決未審酌集團成員各別行為動機、手段、所生之危害、家庭狀況等情況逐一說明，逕區分一線、二線及三線成員分處不同之刑，量刑違反平等、罪刑相當原則。

㈡林侑龍、邱經倫部分：原判決未審酌集團人員除高階幹部外，其餘地位相同，並無證據證明二、三線人員、外務及電腦手之地位、角色分工及犯行較一線人員高，逕將二、三線人員、外務及電腦手判處較高刑度。

又原判決宣告刑之罪數已較第一審大幅減縮，且其等亦與部分被害人達成和解，僅因一時失慮而加入詐騙集團，已對所有犯行認罪，足見有悔悟之心，犯後態度良好，原判決未說明不同罪數卻量刑相同之理由，所為量刑及定刑均屬過重，且未宣告緩刑，違反比例原則，併有理由不備之違法。

㈢陳義忠部分：1.原判決就附表二編號7 部分，未釐清該款項來源有無因錯帳誤匯，逕以「每日業績表總額扣除郭英婷、洪文珊、葉虹邑於106 年7 月24日被詐得之款項」，有理由不備之違法。

2.其對所有犯行認罪，足見犯後態度良好，現已有正當職業並積極復歸社會，尚有未成年子女待扶養，其母親近期被診斷罹患腫瘤，有情堪憫恕之處。

原判決未審酌集團二線成員各別犯罪參與程度，所為量刑及未諭知緩刑均有未當。

㈣陳俊廷部分：原判決以只能認定5 位得特定年籍之被害人，而論以加重詐欺5 罪，竟又將無法特定年籍之被害人亦認定該當加重詐欺2 罪，有適用法規之錯誤，又未考量其餘集團中居下位角色，量刑過重，有違比例原則。

㈤吳俊逸部分：原判決未考量其犯罪動機、經濟狀況等情，量刑過重，且所定之應執行刑，亦重於罪數遠高本件之他案判決，有違平等、比例原則、罪刑相當原則，而有適用法則不當及理由不備之違法。

㈥曹銘賢、甲○○部分：1.甲○○為初犯，曹銘賢前係犯公共危險案件，與同案被告王柏彥（經判處罪刑確定）為相續犯詐欺罪之累犯不同，足見其等對刑罰惡性大小自有差別。

原判決竟量處其等部分相同或高於王柏彥之宣告刑，對甲○○定相同王柏彥之應執行刑，曹銘賢則高於王柏彥之應執行刑，有違公平、比例、罪刑相當原則。

2.附表一編號39 已載明「（曹銘賢犯罪所得，新臺幣《下同》）3 萬，已賠償葉虹邑5 萬元，不宣告沒收」，惟原判決主文（曹銘賢）卻記載「未扣案如附表一編號39所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，有主文與理由矛盾之違法。

㈦羅彙翔部分：1.卷內並無「水房成員」之證據及資料，無證據證明集團成員確與「水房成員」有洗錢之犯意聯絡，且無從排除「水房成員」係遭詐騙集團所騙之其他被害人，亦無法排除「水房成員」可能係本案犯罪集團成員。

其主觀上僅有詐欺取財之犯意，而無洗錢之犯意。

原判決認事用法有所違誤。

2.本件被害人除「郭英婷」外，尚無法證明其他被害人亦係遭詐騙集團騙取網路銀行資料後，以遠端操作操作被害人網路銀行帳戶，且被害人係在遭詐欺集團施用詐術並騙取網路銀行帳戶及密碼後，始遭轉出款項，則詐騙集團遠端操作轉帳之行為，顯在詐騙集團施用詐術「後」始為之，當屬「不罰之後行為」。

況詐騙集團操作網路銀行轉帳，均係透過被害人提供之「正確」銀行資訊，並未「以不正方法將虛偽資料或不正指令輸人電腦」，不合刑法第339條之3第1項之構成要件，原判決論以該罪，適用法律顯有錯誤。

3.原判決未審酌其已賠償5 萬元予葉虹邑，並達成和解，於偵審均坦承犯罪等情，量刑過重，且未宣告緩刑，有違平等、比例原則，而有適用法則不當及理由不備之違法。

㈧王修安部分：1.其僅為輔助角色，未直接參與犯行，並無證據證明其於本案有較高之貢獻程度，原判決量刑過重，濫用裁量。

2.其於原審審理程序固未出庭，然於準備程序早已坦承犯行，對偵查程序中之自白，亦無爭執，且有經選任辯護人王翼升律師代為傳達坦承犯行之意，應符合洗錢防制法自白減輕其刑要件之適用，自不得以其一次未出庭而影響其獲得緩刑之機會。

原判決未審酌此情，亦有適用法則錯誤之違法。

㈨廖尉列部分：其任三線人員純屬偶然，地位未較一線成員高，獲得利潤亦以個人業績計算。

原判決以集團二、三線人員、外務及電腦手之地位、角色分工及犯行較一線人員高，逕將二、三線人員、外務及電腦手判處較高刑度，有違平等原則。

四、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決係依憑陳家蓉等14人之自白，佐以所載被害人羅穎妍等人之證述、金融交易流水查詢、扣案「00000000」光碟片之帳號eerr000000（克羅心）對話紀錄（即本案詐欺機房公用帳號與水房、車行間之對話紀錄）等，暨卷內其他相關證據資料，綜合判斷，依調查所得，載敘：加重詐欺，以受侵害之法益數認定罪數。

陳家蓉等14人如事實欄二所示犯行，除所載得特定之5 位被害人外，其餘部分並無法確定被害人，受侵害之財產法益數顯難以認定，惟觀諸其等係基於同一詐欺之目的，於密切接近之時地撥打數詐騙電話而詐騙得手之舉動，基於罪疑唯輕之原則，應認除5 位得特定之被害人外，其餘部分受侵害之法益數僅有1 個，而屬接續犯，為包括之一罪，該附表二編號7 部分，僅論以加重詐欺取財既遂1 罪等旨綦詳。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，要無上訴意旨所指未憑證據認定事實、適用法則不當、理由欠備或矛盾之違法可言。

㈡洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，只須有同法第2條各款所示洗錢行為之一，而以第3條所稱之特定犯罪作為聯結已足。

而是否為洗錢行為，應就犯罪全部過程加以觀察，以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財產或財產上利益與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為者，即屬相當，要難認祇屬單純犯罪後處分贓物之行為。

又參與詐欺取財犯行與集團其他成員間係基於相互利用之共同犯意，本諸內部不同任務分配，各自分擔部分犯罪行為，以遂行集團不法取財之目的，仍應就相關犯罪事實共同負責。

依原判決確認之事實，陳家蓉等14人就附表二編號3 、5 至7 所示犯行，雖僅負責對被害人等施以詐術，然所屬詐騙集團，既引導被害人等辦理大陸地區金融機構之網路銀行帳戶、U 盾、動態令牌等，再以電話騙取被害人之網路銀行密碼、U 盾帳號及密碼、動態令牌，而以不正方法取得上開資料，再由同具有犯意聯絡之車行人員於不詳地點利用上開資料以遠端操控之方式操作被害人等之網路銀行帳戶，將被害人等之帳戶內款項轉至車行所掌控之人頭帳戶，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得被害人等之財產，繼由俗稱「水房」成員再將款項轉至其他帳戶或由「水房」安排之車手持人頭帳戶提款卡將所匯入之款項提領一空，乃在製造金流斷點，以逃避追訴處罰，其等可預見以上開犯罪手法，將隱匿詐欺所得之去向，竟均不違背其等之本意，而與真實姓名、年籍不詳之「車行」、「水房」成年成員，共同基於洗錢之犯意聯絡，以事實欄二所示之方式輾轉取得犯罪所得，實已據此達到隱匿詐欺所得去向之目的，而製造金流斷點，乃論以犯一般洗錢罪，所為論斷於法無違，無所指理由不備或適用法規不當之違法。

又依原審筆錄之記載，羅彙翔、陳家蓉、魏佐亦、魏宏穎及陳政憲於審判程序，對構成洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪部分之犯罪事實均為認罪之陳述（見原審原上訴字卷三第485 頁），原判決依羅彙翔自白並佐以卷內相關事證，認其有一般洗錢間接故意之主觀犯意，尚無不合。

陳家蓉、魏佐亦、魏宏穎及陳政憲復未聲請洗錢金額尚有何待調查之事項（同上卷第443、467頁），另「車行」、「水房」成員之真實身分及其等以何種方式掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果等事項，亦不影響陳家蓉、魏佐亦、魏宏穎及陳政憲於本件犯行之認定，則原審未予調查，難認有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

㈢刑法第339條之3第1項所指不正方法，包含無權使用在內，而所謂輸入不正指令，亦不限於以輸入錯誤指令或竄改電腦系統內已存在的紀錄等為限，尚包括以不正當方式取得他人密碼再予輸入並變更他人財產紀錄之情形。

原判決依其確認之事實，論以羅彙翔該罪，尚無不合。

羅彙翔此部分上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其係透過被害人等提供之「正確」銀行資訊，並未「以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦」，屬「不罰之後行為」云云，係憑己見指摘原判決違法，非適法上訴第三審之理由。

㈣刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

且量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。

又個案情節不同，不能比附援引，自無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原判決是否適法之判斷基準。

原判決就陳家蓉等14人上揭各犯行，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘：曹銘賢應依累犯規定加重其刑；

陳家蓉等14人固於偵查、法院審判中自白本件（附表二編號1 ）參與犯罪組織犯行，及除王修安外，就（附表二編號3、5至7 ）所犯洗錢部分，均為認罪，惟因與所犯加重詐欺取財之行為，分別依想像競合犯規定而從較重之加重詐欺取財未遂罪、既遂罪處斷，且加重詐欺重罪並無法定減輕其刑事由，無從適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段及洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，乃於量刑時，除依相關累犯加重、未遂犯減輕其刑，一併衡酌該部分減輕其刑事由，並以曹銘賢、甲○○、林侑龍、陳義忠、邱經倫、廖尉列等人，於本案詐騙集團之地位、角色分工及預計獲取之利潤等，均高於僅擔任一線人員之陳家蓉、王柏彥等人，及陳家蓉、林侑龍、陳義忠、邱經倫、曹銘賢、羅彙翔等上訴後，業已分別與被害人葉虹邑達成和解，並各賠償5 萬元之犯罪後態度之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，各科處如附表二所示之刑，並分別定其等應執行之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，核無所指濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。

又王修安於原審審判期日既無正當理由而未到庭，亦未於辯論終結後具狀以其就一般洗錢罪嫌部分，有自白之原因而聲請再開辯論，則原審以王修安無正當理由未到庭，並未就一般洗錢罪部分為自白，量刑時審酌其未自白，並無不合。

至得否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌陳義忠所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，並無違法可指。

又林侑龍、陳義忠、邱經倫、羅彙翔及王修安所犯如附表二各編號所示7罪，分經定應執行刑為有期徒刑2年4月、2年4 月、2年4月、2年4月及2年6月，均不符合緩刑之要件，原判決未對其等宣告緩刑，於法無違。

㈤原判決於理由敘明曹銘賢已賠償葉虹邑5 萬元，爰不宣告沒收，惟於主文內諭知「曹銘賢未扣案如附表一編號39所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

固有未合，然原審已於111年6 月17日，以110年度原上訴字第24等號刑事裁定刪除原判決此部分之主文記載，其錯誤業已除去，且該裁定於同年月21日合法送達曹銘賢，曹銘賢並未於法定抗告期間抗告而確定（見本院卷第571 頁），則曹銘賢此部分之上訴，尚難執為適法上訴第三審之理由。

五、綜上所述，陳家蓉等14人之上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

乙、尤憲基、林煒倫部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人尤憲基、林煒倫各有事實欄一、二相關所載之參與犯罪組織、加重詐欺、違法製作財產權紀錄取財、一般洗錢等犯行明確，因而撤銷第一審關於其等部分之不當科刑判決，改判論處尤憲基、林煒倫犯附表二編號2 、4 所示三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂2 罪刑，及依想像競合犯規定，從一重論處尤憲基犯同附表編號3 、5 至7 所示三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財既遂4 罪刑，林煒倫犯同附表編號1、3、5至7所示三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財既、未遂共5 罪刑（其中4 罪為既遂），已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，有卷存資料可資覆按。

三、尤憲基上訴意旨僅泛謂：原判決昧於事實，對於證據漏而未審，殊難甘服云云；

林煒倫上訴意旨則泛言：原判決有違背法令情事而難誠服云云，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，於本院未判決前仍未提出，應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日