最高法院刑事-TPSM,111,台上,335,20221222,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第335號
111年度台上字第336號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳立偉
上 訴 人
即 被 告 林育德


選任辯護人 吳榮昌律師
黃清濱律師
上列上訴人等因被告過失致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月28日第二審判決（108年度醫上訴字第2340、2341號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度醫偵字第47號、105年度偵字第10776、19929、27384號，追加起訴案號：同署106年度醫偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、原判決認定上訴人即被告林育德（下稱被告）有其犯罪事實欄所載之過失致死犯行，因而撤銷第一審關於過失致被害人廖春福於死部分之科刑判決，改判仍論處過失致死罪刑，並維持第一審關於論處過失致被害人林傳盛、邱正光於死之罪刑，駁回林育德此部分之上訴，固非無見。

二、審理事實之法院對於被告有利不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，以昭信服，倘未予說明，除與事實認定不生影響之枝節事項者外，難認無判決理由不備之違法。

若事實之認定與卷內之證據資料不相適合者，亦不無證據上理由矛盾之違法。

又刑法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」

其所謂「『按其情節』應注意」，係指課予行為人以注意義務時，必須考慮與行為有關之各種情節，於如何範圍內應要求其注意。

於具體個案之判斷標準，即應依據法律、契約、習慣、條理以及其他行為當時之相關情節，來檢視行為人有無注意不致使法益侵害發生之義務，進而決定其作為或不作為應否成立過失犯。

而管制藥品管理條例第6條第1項規定：「醫師、牙醫師、獸醫師及獸醫佐非為正當醫療之目的，不得使用管制藥品。」

醫師法第19條亦規定：「醫師除正當治療目的外，不得使用管制藥品及毒劇藥品。」

其立法意旨無非因管制藥品均具有其適應症，為防止醫師、牙醫師、獸醫師及獸醫佐於醫療中不當使用管制藥品，致使病患成癮；

或任意施用於藥物成癮者，為其抵癮，故特予明文禁止。

是尚不得因醫師所為屬醫療行為，即得概認其使用管制藥品之醫療行為具有正當醫療目的。

至於醫師開立處方，使用管制藥品於其非適應症之病患（即仿單核准適應症外之使用），是否屬不當使用而得認不具正當醫療目的，事涉醫療專業，自應參酌適格鑑定人或鑑定機關之鑑定意見妥為說理判斷，並據以論定醫師使用管制藥品之處方、用藥等醫療行為本身，有無因違反上述規定而違反注意義務。

原判決說明普洛福靜脈注射液（第四級管制藥品，下稱普洛福）之主要適應症為麻醉功能，睡眠障礙非其仿單所載之適應症；

並引用臺灣精神醫學會民國107年8月1日函文，說明普洛福多用於已住在加護病房並使用人工呼吸器之成人，作為手術及侵襲性檢查之鎮靜使用，因有可能造成低血壓、呼吸抑制等副作用危險，故不建議使用在有睡眠障礙、煩躁不安之患者；

足認睡眠障礙並非普洛福之適應症，不宜作為治療睡眠障礙患者使用等旨。

又卷查衛生福利部（下稱衛福部）於110年5月3日函覆原審之衛福部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書，就原審囑託鑑定「根據醫療相關法規，被告能否基於醫療上之目的而開立普洛福？」一事，醫審會鑑定意見引用醫師法第19條之規定，謂普洛福未被允許使用於治療海洛因戒斷症狀，亦未核准使用於安眠用途，故依現行醫療相關法規，林醫師（即被告）無法基於治療海洛因戒斷症狀或安眠用途之醫療上目的而開立普洛福（見原審卷一第327頁）。

另衛福部105年8月4日函文檢附醫審會鑑定意見（廖春福、林傳盛部分），則謂被告為病人施打之藥劑，其仿單所列之適應症皆非用以緩解毒品成癮者之戒斷症狀，但學理上，普洛福為快速之鎮靜藥物，確有助於減緩毒品成癮者之躁動不安及失眠症狀（見偵27384卷第140頁反面）。

倘若無訛，則被告使廖春福、林傳盛、邱正光（下稱廖春福等3人）注射普洛福是否為不具正當醫療目的之不當醫療行為？是否有違管制藥品管理條例第6條第1項、醫師法第19條之規定，因而得以併予認定此部分亦違反其醫療上應盡之注意義務？抑或於被告之診所注射普洛福，依當時診所之醫療常規、水準、設施、條件、病患受診治之情節等客觀情狀，被告僅係為減緩廖春福等3人當時之症狀，而未違反必要之注意義務，或未逾越合理臨床專業裁量（醫療法第82條第3、4項參照）？皆難謂無疑。

原判決未依據前述有利不利被告之證據資料，說明其取捨、認定之理由，又以被告開立、提供普洛福予廖春福等3人屬醫療行為，遽謂被告所為係基於正當之醫療目的，並無違反上開規定（見原判決第13頁），似將醫療行為與正當醫療目的作相同概念內涵之解讀，難認與上開規定立法意旨及卷附證據資料相合；

原判決理由又說明被告開立普洛福供廖春福等3人注射，屬非仿單適應症（或仿單適應症外）使用等情，然被告此部分行為，是否同屬違反注意義務之一部分，而應於犯罪事實作整體過失行為之評價與認定，亦欠明瞭，均不無判決理由矛盾及判決理由不備之違法。

三、刑法沒收犯罪所得規定之立法意旨，乃藉由澈底剝奪行為人之實際犯罪所得，使之不能坐享犯罪成果，以遏阻犯罪誘因，收預防犯罪之效，其性質上屬於準不當得利之衡平措施，用於回復未受違法行為干擾前之財產秩序，故凡行為人為了犯罪而獲取之報酬、對價，或直接因實現犯罪本身而在某個過程獲得財產價值之產自犯罪利得，只要係來自於合乎犯罪構成要件，且不具阻卻違法事由之違法行為，則不論係故意犯、既遂犯、過失犯、未遂犯、正犯、共犯等犯罪類型，除法律別有規定外，均應予沒收或追徵。

又參之司法院111年憲判字第18號判決意旨，關於主體訴訟之宣告沒收，依刑法第40條第1項規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」

即不論是否判決被告有罪，均於裁判時併宣告沒收；

刑事訴訟法且依被告有罪判決或無罪判決，分別規定其主文諭知、構成沒收之事實及理由記載之法律依據（刑事訴訟法第309條及第310條之3規定參照），另在主體訴訟程序中，尚有刑事訴訟法第7編之2規定之第三人參與沒收程序（刑事訴訟法第455條之12至第455條之33規定參照）。

故刑法沒收雖為刑罰及保安處分以外之「具獨立性之法律效果」，但既仍屬刑事處分，沒收之宣告仍須符合刑事程序規定之要求，以保障被告程序主體之權益，並避免司法資源之耗費。

是除合於刑法第40條第2、3項、刑事訴訟法第259條之1所規定之單獨宣告沒收，或主體訴訟判決確定後有得行補充判決之情形者外，犯罪所得之沒收，依刑法第40條第1項之規定，應於主體訴訟程序判決時併宣告之，以期適法。

卷查被告供述其開立普洛福等混合藥劑供廖春福等3人注射，每組收費新臺幣（下同）400元等語，原判決理由亦說明被告向其他注射病患收費每組400元等情，而原判決既認定被告使廖春福等3人注射普洛福針劑，具有未做適當評估、檢查，亦未由受有麻醉或加護照顧訓練醫師診斷等違反注意義務之過失，則被告於本件向廖春福等3人收取注射費用，倘事實得以認定係產自過失犯罪之犯罪所得，原審於本件主體訴訟判決時，似應併予宣告沒收、追徵。

乃原審疏未曉諭當事人、原審辯護人就此部分為調查、辯論，原判決亦未併予論究或宣告，不無應於審判期日調查之證據而未予調查或判決不適用法則之違法。

四、以上或為檢察官、被告上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

五、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。

中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 侯廷昌
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日