最高法院刑事-TPSM,111,台上,3360,20240125,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第3360號
上 訴 人 黃家樑


選任辯護人 黃博彥律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月13日第二審判決（109年度侵上訴字第24號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36393號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃家樑有如其事實欄（下稱事實欄）所載乘機性交犯行，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第225條第1項之乘機性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。

並對於上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，亦於理由內詳為指駁。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱新北市政府家防中心）民國109年9月7日函所附之告訴人即被害人Ａ女（代號0000-000000，真實姓名及年籍詳卷）之個案服務報告暨諮商歷程與評估報告顯示，被害人顯然係於起訴後，認為於審理過程，有援用新北市政府家防中心之心理諮商相關資料需要，始於107年10月間諮商後，相隔許久，遲至108年11月接續進行諮商，欲將之作為訴訟證據使用，不符刑事訴訟法第159條之4第2款傳聞例外之規定。

又被害人是否具有創傷壓力症候群，應依循美國精神疾病診斷與統計手冊第5版診斷準則（簡稱DSM-5診斷準則，包含創傷後壓力症候群、解離性失憶症及妄想症診斷準則），然未見詹惠雯心理諮商師援用DSM-5診斷準則，而僅係概略描述創傷後壓力之症狀，以及晤談過程之描述。

該諮商歷程與評估報告，是否符合創傷壓力症候群之診斷流程及是否具可信性要件？均有疑義。

再者，Ａ女於諮商過程中，已自行表露其有喝酒習慣、且有投資失利事件及衝擊等有別於性侵害以外之創傷因素，故Ａ女之創傷後壓力症候群既存有多個可能來源，則所得結論，性質上仍等同被害人陳述之累積證據，不能作為被害人陳述實在之補強證據。

原判決遽認上述諮商歷程與評估報告屬「從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書」，並無顯有不可信之情況，而有證據能力，有調查職責未盡、適用證據法則不當及理由不備之違法。

(二)證人即旅館櫃臺服務人員羅俊宏之證詞，與上訴人陳述及提出之「GARMIN智慧型手錶心率圖」相符，足證上訴人當日有配戴「GARMIN智慧型手錶」。

原判決對此有利於上訴人之證據未予採用，亦未說明取捨之理由，有採證認事違反經驗、論理法則及理由不備之違法。

(三)Ａ女歷次對於上訴人為性交行為之指述，前後供述矛盾不一，且與上訴人之「GARMIN智慧型手錶心率圖」矛盾。

原判決指稱：Ａ女前後所證一致等語，有理由矛盾之違法。

(四)一般測謊鑑定報告僅能提供參考，用以佐證或打擊被告辯解可信與否之判斷，不能逕採為被告犯罪事實認定之依據。

原判決逕採對上訴人實施測謊鑑定結果，作為對上訴人不利認定之補強證據，有適用證據法則不當之違法。

(五)上訴人與Ａ女、Ａ男（Ａ女之配偶，真實姓名及年籍詳卷）為認識多年之朋友，先前曾一同至澳門旅遊，且於飯店游泳池內游泳，不難察覺上訴人有胸毛之事實；

自上訴人臉書所上傳之照片，亦得辨識上訴人有胸毛，此事對Ａ女而言，並無特殊情形。

原判決逕以Ａ女知悉上訴人有上述身體特徵為由，遽認上訴人涉有妨害性自主犯行，違背經驗與論理法則。

(六)原判決認定上訴人於第一審審理後，傳訊予Ａ男之LINE文字訊息，屬審判外之自白，且得作為補強證據。

惟上訴人另有提及「在我的記憶裡根本就沒有性侵雅姐，如果有記憶我一定會承認」等語。

原判決片面擷取文字訊息，逕行推論上訴人自承妨害性自主犯行之情，有適用證據法則不當及理由不備之違法。

四、惟按：

(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。

又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。

又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並未設限制，故不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據。

再按性侵害犯罪的本質即為私密行為，通常為密室犯罪，除被害人之陳述足為直接證據外，其他犯罪跡證本即不多，特別是被害人並非於案發後即時報案而有足以採集跡證之情形，在欠缺被告自白之證據足為補強下，運用間接證據或情況證據，以為合理推論自屬必要。

且是否傳聞證據，應視「待證事實」而定，如待證事實並非實體犯罪構成要件，而係用以加強直接證人所言憑信性的彈劾證據，其性質即「非傳聞」，基於直接審理原則，尚非不得作為證明直接證人證言實在之補強證據。

原判決說明：上訴人自承有與Ａ女一同飲酒後，叫車將酒醉之Ａ女送至「○○○○○」旅館，並攙扶Ａ女進入該旅館標準客房VIP房間內等情，並佐以第一審勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷圖，以及羅俊宏於原審審理時之證述，足見Ａ女與上訴人一同進入「○○○○○」時，已呈現癱軟無力、必須上訴人攙扶之酒醉意識不清狀態。

而Ａ女於警詢、偵訊、第一審及原審審理時，就上訴人乘其酒後意識不清狀態之際，而對之為性交行為之指證，關於重要情節部分，前後所證一致，並無歧異之瑕疵可指。

又(1)依上訴人所提出之相片顯示，上訴人之胸口、乳暈周圍位置，確長有胸毛，此與Ａ女證述上訴人之身體特徵相符；

(2)Ａ男於第一審審理時證述，Ａ女於案發後第一時間確實不敢將其遭上訴人性侵一事告知Ａ男，而是Ａ男發覺當晚Ａ女未回家，察覺可疑，不斷詢問實情，甚且以離婚相逼，Ａ女始全盤托出遭上訴人性侵一事，並伴隨情緒崩潰等情；

(3)Ａ男於案發之初，曾傳送訊息給上訴人陳稱「實實在在的！我不是要怪任何人！我非常討厭她（誤載為「他」）對我說謊！亂解釋！正大光明不就行了！」、「希望你直接說出來！我沒怪你！也希望你把我當成朋友」等語，更可知Ａ女因顧慮婚姻關係，不欲陳述經過，因Ａ男質疑Ａ女與上訴人關係，始傳送此對話訊息予上訴人，可徵Ａ女、Ａ男實無誣指上訴人之動機；

(4)Ａ男於當日傳送訊息給上訴人，質問上訴人為何沒有送Ａ女回家，以及Ａ女亦傳送訊息詢問上訴人，Ａ女為何沒有回到家等事情發生經過，上訴人均以其當時「斷片」為由，搪塞Ａ男、Ａ女，並非大方表明其將Ａ女帶至旅館等異於常情之反應，可證上訴人所辯不實；

(5)上訴人於第一審言詞辯論終結後、宣判前，曾以LINE傳送訊息給Ａ男，自承：「我先跟你說－我會認罪」、「（我真的是斷片了，不然後面的事就不會發生了）」、「我並不是要求你原諒，也不是要你可憐我，我只是你在庭上陳述的那句話，你把我當成弟弟，讓我覺得不管判決如何，我還是會去認罪的，可能是斷片那段時間真的有越線的舉動，造成你們的擾（按：應為「困擾」之漏繕），深感抱歉」等語，乃上訴人於審判外表示願意認罪、對Ａ女可能真的有「越線」之舉動等不利於己之陳述，足以佐證Ａ女之指述與事實相符等旨。

原判決採取上述Ａ女以外證人之證述或各書證，均非單純由Ａ女轉述之被害情節，而係Ａ女、Ａ男及上訴人的事後反應等情，得據為證明Ａ女所為不利於上訴人之指述係屬實在的補強證據。

原判決已詳述採信Ａ女之指證之理由，且非單憑Ａ女之指證，而無確實補強證據可佐，自屬有據。

且此有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，既與經驗法則與論理法則無違，不得任意指為違法。

至上訴意旨仍以羅俊宏之證詞，核與上訴人之陳述及所提出之「GARMIN智慧型手錶心率圖」相符等情，原判決已說明：尚不能證明「GARMIN智慧型手錶」於事發時確係由「上訴人」「配戴」，是否為上訴人之心率圖？不無疑問；

上訴人所提出「上訴人與配偶性交時之心率圖」，亦無從證明確屬上訴人與其配偶進行性交時之心率狀態；

況電子產品本有測量失準之機率，且每個人發生性交行為之過程、心率、心跳乃至呼吸頻率等項，與當時之環境、個人身體狀況、所處情境、心情、雙方之動作等各種外在、內在因素息息相關，不可能每次進行性行為時，配戴者之呼吸、心跳、心率等項，均呈現一模一樣或相差無幾之狀態等語，因認該心率圖不足以作為有利於上訴人之認定等旨。

原判決已就此詳加調查，以及指出羅俊宏之證詞、「GARMIN智慧型手錶心率圖」，如何不足據為上訴人有利之認定，亦屬事實審法院本於採證、認事職權之適法行使。

又上訴人於第一審審判外傳訊予Ａ男之LINE文字訊息，固另有提及「在我的記憶裡根本就沒有性侵雅姐，如果有記憶我一定會承認」等語，惟原判決所引用之其他陳述，同屬上訴人所傳送不利於己之陳述，原判決已敘明該等訊息文字，得作為補強證據之理由，雖所稱該不利於己之陳述為「自白」一節（見原判決第14頁），容有未周，惟不影響判決結果。

此部分上訴意旨泛言指稱：原判決認定上訴人犯罪事實有調查職責未盡、適用證據法則不當及理由欠備之違法等語，自非合法的上訴第三審理由。

(二)科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核醣核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前述指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，尚難藉以獲得待證事實之確信。

且對於被告之測謊，縱或可信，亦僅能用以佐證或彈劾被告辯稱可信與否之判斷。

又為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，性侵害犯罪防治法第6條明定，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害防治中心（得與家庭暴力防治中心合併設立），並應配置社會工作、警察、衛生及其他相關專業人員，專責處理包含該條第1項第4款「協助被害人心理治療、輔導、緊急安置與法律諮詢及服務」在內等共計11款之事項。

因而社工人員於案件發生初始，即介入包括舉發通報、陪同醫療檢查、協助申請保護令、緊急庇護、心理諮商等被害人之處遇措施，於偵查、審判中復陪同被害人在場，並得陳述意見。

倘社工人員係就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質；

至於經社工轉介由具有精神科醫生、心理師、相關背景之學者或經驗豐富之臨床工作者等心理衛生專業人員，就其參與被害人治療過程中有無出現待證事實之反應或身心狀況（如創傷後壓力症候群等）所出具之意見，則居於鑑定人之地位。

經由法定調查程序，其等之證述，自得作為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。

而刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，乃係基於此類文書本身「公示性」及「例行性」之特性，其於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，並無預見日後可能會被提供作為所發生個案證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則原則上具有證據能力。

是上述社會工作師、精神科醫生或諮商心理師等相關專業人員，於輔導過程，亦即於其等執行業務過程中所須製作之紀錄文書，關於被害人所為相關陳述或心理狀態等記載部分，究屬證人、鑑定人於審判外之陳述（書面），或為例外具證據能力之業務上之紀錄文書，當須依據個案於心理治療、輔導之時點（例如是否於案發時即持續為之，或已明顯中斷而於訴訟進行中始又進行）；

所為陳述之內容性質、是否涉及上述專業人員之專業性或屬人性判斷之記載等而為定性，尚非可一概而論。

又以證據之取捨評價而言，證明同一事實內容之證據存有多項，而其中縱有部分證據之採取有違證據法則，倘除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，亦即不足以影響原判決對於犯罪事實之認定者，則此項違誤或瑕疵既不影響於判決結果，應屬無害瑕疵，自仍不得指為違法。

原判決以上訴人於偵查中經囑託實施測謊「鑑定」結果，就否認對Ａ女乘機性交之陳述呈現不實反應，作為Ａ女證述具可信性之補強證據之一，基於如上說明，自有未妥。

又原判決認定新北市政府家防中心之個案服務報告暨諮商歷程與評估報告，其中個案服務報告，係新北市政府家防中心接獲本案通報後，由社工人員執行服務業務過程中依法所製作之紀錄文書；

另諮商歷程與評估報告，係Ａ女經轉介由心理師進行諮商所製作之紀錄文書，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，自均有證據能力等語。

惟查：依據該個案服務報告所載，新北市政府家防中心於107年10月2日接獲通報，案主（即Ａ女）表達暫無服務意願，而於108年9月2日結案。

至同年11月1日，「因案主於司法流程具相關服務需求」而主動求助新北市政府家防中心，始於當日二度進案服務；

其諮商歷程與評估報告亦因而係於109年9月1日始作成（見原審卷一第341至346頁）。

是Ａ女並非於案發通報時即持續進行相關個案服務、心理諮商等，原判決認定具證據能力之業務上文書，均係於108年11月1日，「因Ａ女於司法流程具相關服務需求」而主動請求始二度進案服務，彼時本案業於108年6月間起訴，108年8月21日繫屬第一審法院，Ａ女於進入訴訟程序始請求新北市政府家防中心為個案服務。

則社會工作師、諮商心理師所為輔導相關紀錄，已非個案發生時，業務過程持續、規律所為記載，而係個案已進入司法程序之相關證明證據，固屬社會工作師（證人）、諮商心理師（鑑定人）審判外之陳述書面，應屬傳聞證據，其是否具證據能力，應視是否符合其他例外法定事由而定，尚難逕以刑事訴訟法第159條之4第2款所定具可信性之業務上紀錄文書，認定具證據能力。

原判決認為上述證據為刑事訴訟法第159條之4第2款所定具可信性之業務上紀錄文書，而有證據能力，有違證據法則。

惟本件縱除去上述測謊、個案服務報告暨諮商歷程與評估報告，原判決依憑Ａ女之證述，以及前述各項補強證據，亦足資認定上訴人有被訴乘機性交犯行，而不影響於判決結果，應均屬無害瑕疵。

此部分上訴意旨，執此無關判決結果之相關問題，指摘原判決採證認事違法，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

五、綜上所述，上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首述說明，應認上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 2 月 1 日