最高法院刑事-TPSM,111,台上,3373,20220914,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第3373號
上 訴 人 何盛松





選任辯護人 顧定軒律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月28日第二審更審判決（110 年度重上更二字第50號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署93年度偵字第3695號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人何盛松有其事實欄所載未經許可共同持有制式手槍及制式子彈之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯規定從一重論處上訴人共同犯非法持有手槍罪刑，並諭知相關之沒收，固非無見。

二、惟查：㈠有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而犯罪事實為判斷其適用法令當否之準據，法院應將其認定與犯罪構成要件有重要關係之具體社會事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。

若事實認定與理由說明不相一致，或事實與理由之記載前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決事實欄認定：上訴人之友人陳仲興（所涉非法寄藏手槍犯行，業經判處罪刑確定）於民國91年1 月間某日，受施照明（已歿，所涉持有手槍罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）所託，代為保管如其附表（下稱附表）編號1至4所示之制式手槍3 支、具殺傷力之子彈93顆（下稱制式手槍及子彈）及防彈衣5 件，並藏放在桃園縣八德市（已改制為桃園市八德區）某處墳墓。

上訴人知悉陳仲興持有上開槍、彈後，明知制式手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟與陳仲興共同基於非法持有制式手槍及子彈之犯意聯絡，由陳仲興於92年9 月23日前1 週某時，將制式手槍及子彈暨防彈衣移至桃園縣○○市（已改制為桃園市○○區○○○○街00巷00號0 樓上訴人所經營之立即企業社藏放，陳仲興再於同年9月23日前2 、3日，將上開槍、彈移放在該址3 樓其居住之房間。

嗣經警於同年9月23日下午3 時45分許至上址執行搜索，在上址3樓扣得如附表編號1至4所示之制式手槍及子彈，另在1 樓後方儲藏室（下稱後方倉庫）扣得防彈衣5件，並於附表編號1所示制式手槍配置之彈匣上採得指紋，送請鑑定結果與上訴人之右拇指指紋相符，始循線查悉上情等情（見原判決第1 頁第25行至第2頁第10行）。

並於理由說明陳仲興在被查獲前1週將扣案制式手槍及子彈暨防彈衣拿回放在立即企業社1 樓後方倉庫時，上訴人因承租該址1 樓而對該倉庫具有管領使用權，參以本案遭查獲之制式手槍及子彈，為法律嚴禁查緝之物，係專業兵工廠生產，且遭查獲之制式手槍3 支、制式子彈93顆，數量非少，價值甚高，陳仲興若非已知會上訴人，豈可能逕將制式手槍及子彈置放在上訴人有管領使用權之 1樓後方倉庫，而無懼為他人發現，況上訴人自承確有在1 樓後方倉庫看見防彈衣，然上訴人未曾供述其有質問、探詢何以其管領使用之1 樓後方倉庫遭放置防彈衣乙事，因認上訴人確有同意陳仲興在其管領使用之上開倉庫放置制式手槍及子彈暨防彈衣，而有共同持有上開槍、彈之犯意聯絡及行為分擔（見原判決第6 頁第10至23行）。

倘若無訛，原判決似認定上訴人係於92年9月23日前1週某時，當陳仲興將上開槍、彈及防彈衣移至上訴人經營之立即企業社1 樓後方倉庫藏放時，與陳仲興有非法持有制式手槍及子彈之犯意聯絡。

惟原判決理由又說明陳仲興於偵查及第一審已證稱：制式手槍及子彈放在1 樓後方倉庫時，係將槍、彈放入黑色包包後，置入裝茶葉之箱子，再以防彈衣蓋住，其上再放置雜物等語，於第一審復證稱：3支槍放在1個包包內，將拉鍊打開才會知道包包裡面是什麼東西，找東西不會摸到彈匣等語，可知上訴人在1 樓後方倉庫須先移開防彈衣及雜物，並打開該黑色包包的拉鍊，始有可能於附表編號1 所示槍枝配置之彈匣上留下指紋，然上訴人既從未供述曾於1 樓後方倉庫看見陳仲興放有扣案槍、彈之黑色包包，甚至拉開該包包拉鍊之舉，則上訴人自無可能在1 樓後方倉庫因整理東西而誤觸彈匣；

陳仲興在本案查獲前2、3日，既已擦拭本案採得上訴人指紋之彈匣，且擦拭完亦放置在上址3 樓房間之衣櫥，並未再放置於1樓後方倉庫，上訴人復未曾進入陳仲興之3樓房間，顯見上訴人全無誤觸上開彈匣之機會，僅可能係陳仲興擦拭彈匣後，自3 樓房間取出而由上訴人觸摸留下指紋等旨（見原判決第7頁第21行至第8頁第1行、第9頁第2至9行）。

倘若無誤，原判決似又認上訴人並不知悉其經營之立即企業社 1樓後方倉庫藏放有上開制式手槍及子彈，上訴人係自陳仲興將上開制式手槍及子彈移至3 樓陳仲興房間後，經陳仲興取出，始接觸該制式手槍及子彈，其事實認定與理由說明不相一致，依上述說明，即有判決理由矛盾之違法。

且原判決事實復未認定上訴人有同意陳仲興將上開制式手槍及子彈移至上訴人經營之立即企業社1 樓後方倉庫藏放，則上訴人係於何時與陳仲興有共同持有制式手槍及子彈之犯意聯絡及行為分擔，亦有疑問，原判決對上述疑點未予究明，而於事實與理由欄為前述矛盾之認定與說明，本院自無從為原判決適用法律當否之審斷。

㈡認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然必須該項證據對於待證事實確能供證明之資料，始堪採取。

原判決理由說明上訴人同意陳仲興將上開制式手槍及子彈移至其經營之立即企業社1樓後方倉庫，無非係以上訴人因承租該址1樓而對該倉庫具有管領使用權，參以本案遭查獲之制式手槍及子彈，為法律嚴禁查緝之物，係專業兵工廠生產，且遭查獲之制式手槍3 支、制式子彈93顆，數量非少，價值甚高，陳仲興若非已知會上訴人，豈可能逕將制式手槍及子彈置放在上訴人有管領使用權之1 樓後方倉庫，而無懼他人發現，況上訴人自承確有在1 樓後方倉庫看見防彈衣，然未曾供述其有質問、探詢何以遭放置防彈衣乙事，因認上訴人確有同意陳仲興在其管領使用之1 樓後方倉庫放置制式手槍及子彈暨防彈衣，而有共同持有制式手槍及子彈之犯意聯絡及行為分擔（見原判決第6 頁第10至23行）。

惟原判決又說明上訴人於原審審理時已供稱：我向許美惠租其房屋的1樓，1樓後方倉庫是我與許美惠共同使用等語（見原判決第6頁第6至 8行）。

另陳仲興於第一審亦證稱：1 樓後方倉庫是放家裡的雜物，沒有鎖，任何人都可以進入等語（見臺灣桃園地方法院93年度訴字第1011號卷〈下稱訴字第1011號卷〉二第72至74頁）換言之，該1 樓後方倉庫並非僅上訴人單獨有管領使用權。

原判決復引用陳仲興於警詢、偵查及第一審之證詞：扣案制式手槍及子彈暨防彈衣是施照明在91年1 月左右交給我的，我原先放在八德霄裡與士官學校交界的墳墓，在被查獲前1週左右，將制式手槍及子彈暨防彈衣拿回放在上址1樓後方倉庫，因為1 樓的人比較多，看到有人搬動，在被查獲前的2、3天我就趕快把制式手槍及子彈拿上去3 樓房間的衣櫥等語（見原判決第5頁第22至27行），惟若陳仲興已取得1樓承租人即上訴人之同意，藏放該處，又何須擔心他人發現？再者，原判決復說明上訴人在1 樓後方倉庫須先移開防彈衣及雜物，並打開該黑色包包之拉鍊，始有可能於附表編號1 所示槍枝配置之彈匣上留下指紋，然上訴人既從未供述曾於1 樓後方倉庫看見陳仲興放有扣案槍、彈的黑色包包，甚至拉開該包包拉鍊之舉，則上訴人自無可能在1 樓後方倉庫因整理東西而誤觸彈匣（見原判決第7頁第27行至第8頁第 1行）。

倘若無訛，上訴人既然只曾看見1 樓後方倉庫遭放置防彈衣，從未供述曾於1 樓後方倉庫看見陳仲興放有制式手槍及子彈的黑色包包，甚至拉開該包包拉鍊之舉，則原判決遽以上訴人自承曾在1 樓後方倉庫看見防彈衣，然因其未質問、探詢何以該處遭放置防彈衣，即遽認上訴人除同意該址放置防彈衣外，並進而推論上訴人亦同意陳仲興放置制式手槍及子彈，而與陳仲興有共同持有上開制式手槍及子彈之犯意聯絡及行為分擔，亦嫌速斷，自有認定事實未依證據之違誤。

㈢原判決理由欄引用證人陳志明於警詢之證詞：上訴人在92年9 月29日上午11點多撥打電話到門號0000000000號我的手機，告知我他身邊小弟陳仲興被桃園縣政府警察局（已改制為桃園市政府警察局）中壢分局查緝到槍枝之事，說是我們通風報信，懷恨在心，警方播放的錄音帶是我與上訴人的對話等語。

上訴人於第一審法院羈押訊問時亦供認：（提示陳志明警詢筆錄、電話通聯譯文）電話通聯譯文是我講的，因為對方檢舉我，又要動兄弟，我講的是他們檢舉我，不是要惹是非等語。

再參諸卷附上訴人與陳志明於92年9 月29日上午11時40分18秒之對話譯文，上訴人確有向陳志明稱：「但是我告訴你…以其人之道還治其人身…我ㄟ…通知刑警隊…你們那在調東西…也要通知刑警隊去捉你們…我直接公開就是你們持槍…集結在調槍…軍火要跟我火拼…」等語，顯然上訴人係懷疑陳志明檢舉上訴人與陳仲興共同持有槍、彈之事，方於本案查獲日（92年9 月23日）後數日，撥打電話向陳志明稱將：「以其人之道還治其人（之）身」，表明亦欲向警檢舉陳志明持有槍、彈。

而由上訴人上開供述：電話通聯譯文是我講的，因為對方檢舉「我」等語，因認上訴人已自承其確有與陳仲興共同持有本案槍、彈，否則，陳仲興遭扣押之制式手槍及子彈若與其無涉，上訴人何須質問陳志明有關檢舉槍、彈之事（見原判決第6頁第24行至第7頁第14行）。

惟代號A1之人確於92年7 月22日檢舉上訴人對其恐嚇（按恐嚇部分業經臺灣桃園地方法院99年度易緝字第101 號判決免訴確定）及持有槍械之事實，有內政部警政署刑事警察局偵三隊之偵訊筆錄在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署〈已更名為臺灣桃園地方檢察署〉93年度他字第141 號影卷〈下稱他字第141號影卷〉第2至6 頁），警方因此報請臺灣桃園地方檢察署向臺灣桃園地方法院聲請搜索票，臺灣桃園地方法院乃簽發搜索票，雖受搜索人為許○艦（按即出租人許美惠兄長之兒子），並非上訴人，惟搜索地址桃園市○○區○○○街00巷00號，該址1 樓即為上訴人所承租，且警方確因該次搜索查獲陳仲興持有制式手槍及子彈，以上有搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表及陳仲興之警詢筆錄在卷可憑（見他字第141 號影卷第10至26頁）。

且陳志明於偵訊時亦證稱：上訴人之小弟陳仲興被警方查獲持有槍枝，他以為是我們向警方檢舉，所以上訴人打電話恐嚇我們等語（見訴字第1011號卷一第57頁）。

則上訴人於羈押訊問時供稱：電話通聯譯文是我講的，因為對方檢舉「我」，又要動兄弟等語，核與上揭客觀證據資料尚無不符。

上訴人所稱對方檢舉「我」，僅能證明其懷疑被對方檢舉，與其是否承認持有制式手槍及子彈係不同之二事。

且其經營之立即企業社遭警方搜索，小弟陳仲興復遭警方查獲持有制式手槍及子彈，因此懷疑係陳志明向警方檢舉，而質問陳志明，難認與常情相違。

原判決以上訴人於第一審法院羈押訊問時供認上開電話通聯譯文確是其與陳志明之對話，且上訴人已提及「以其人之道還治其人（之）身」，及於第一審羈押訊問時自承因對方檢舉「我」等語，即遽認上訴人已自承確有與陳仲興共同持有本案制式手槍及子彈，尚非無疑，且與其所採用之證據不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違誤。

㈣以上上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 9 月 14 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 黃 潔 茹
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 19 日