最高法院刑事-TPSM,111,台上,3382,20221013,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第3382號
上 訴 人 黃佳隆


選任辯護人 葉慶人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年2月24日第二審判決（110年度上訴字第3461號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第6334號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人黃佳隆有原判決事實欄所載之販賣第三級毒品未遂犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂罪刑及為沒收之宣告，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷說明，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：依起訴書之記載，檢察官係起訴其於民國109年8月5日21時33分許在基隆市○○區仁一路60號前以新臺幣（下同）7000元單獨販賣第三級毒品之咖啡包20包予少年周○祐（與其後之王○升、顧○祥姓名年籍均詳卷，俱經判處罪刑確定），周○祐、王○升等嗣遭警查獲之經過，則非本件起訴範圍。

惟依調查結果，本件實為其與周○祐、顧○祥共同販賣本案毒品咖啡包予佯裝買家之員警，是其等共同販賣毒品之時間、地點、方式、價格、數量、對象等事項，與起訴書所載犯罪事實不同，已逸脫犯罪事實同一性之範疇，自無從依檢察官變更後之事實及法條加以審判，且所謂變更起訴法條，係指不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，自由認定事實，但本件社會基本事實顯然不同，原審認本案無庸變更起訴法條，逕依檢察官更正後之起訴法條改判其有罪，有不適用法則或適用不當之違誤。

四、犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書記載之犯罪事實，與法院審理結果認定之犯罪事實，具有同一性，不妨害事實同一，法院自得依憑審理結果認定事實，適用法律。

所謂「事實同一」，則以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致，若其基本社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實同一性之辨別並無妨害，而達於可得確定之程度者，法院自得基於調查證據所得心證，依審判之職權自由認定事實並適用法律。

且共同正犯與單獨犯，僅係其犯罪型態有所差異，或涉及與少年等共犯而得否加重其刑外，雖行為態樣有共同正犯、單獨犯之分，然適用之基本法條及所犯罪名並無不同。

本件檢察官起訴書之犯罪事實係記載：上訴人於109年8 月5日21時33分許在基隆市○○區仁一路60號前，以7000元價格販賣內含第三級毒品之咖啡包20包予周○祐，周○祐與王○升等人於同年8 月11日19時20分許，在新北市○○區五工路66號前與員警佯裝之買家交易上開咖啡包，經警當場扣得本案毒品咖啡包5 包而循線查獲。

原審審理結果則認定：上訴人與周○祐、顧○祥、王○升共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由周○祐於109年8 月5日21時33分許，在基隆市○○區仁一路某址向上訴人取得含第三級毒品成分之咖啡包20包，並由王○升透過社群軟體刊登販售毒品咖啡包廣告對外銷售，嗣員警於同年月11日喬裝買家與王○升聯繫，議妥以2700元購買毒品咖啡包5包，於同日19 時許周○祐駕車搭載王○升、顧○祥前往交易時，為警查獲而販賣毒品未遂。

雖原審認定本件應係上訴人與周○祐、顧○祥、王○升共同販賣上開數量、價格之毒品咖啡包予佯裝買家之員警未遂，而與檢察官所起訴上訴人係將毒品咖啡包賣給周○祐，周○祐、王○升再賣給員警未遂等情，略有不同，但主要社會事實則屬一致，且該次犯行亦有相關微信對話截圖、譯文、廣告截圖及與員警之對話紀錄可資特定，無混淆或誤認之虞，對於犯罪事實同一性之辨別並無妨害，原審本於其調查後所確認之事實，適用法律，自難執以指摘違背法令，並說明上訴人確有介入指導周○祐、顧○祥後續毒品咖啡包販賣行為，與周○祐、顧○祥、王○升為共同正犯，檢察官於第一審已陳明更正起訴法條為販賣第三級毒品未遂罪嫌，毋庸變更起訴法條等旨，所為論斷說明，乃事實審法院職權之適法行使，論以前揭販賣第三級毒品未遂罪之共同正犯，無所指適用法則不當之違法。

上訴意旨，無非係對於原判決已說明論駁之事項及原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁
法 官 楊 力 進
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日