最高法院刑事-TPSM,111,台上,355,20220126,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第355號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林宏松
被 告 程鳳翔



選任辯護人 黃彥儒律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年10月27日第二審更審判決（110 年度上更一字第189 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109 年度偵字第3738號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定被告程鳳翔有如原判決附表（下稱附表）一編號5 、10、14至21所載之違反毒品危害防制條例、藥事法各犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，經新舊法比較及部分依想像競合犯之規定，（從一重）論處販賣第一級毒品10罪刑（以上均俱處有期徒刑），併為相關沒收等之諭知，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，如從行為人之客觀犯行與主觀惡性2 者加以考量，認有顯可憫恕之處，予以宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即非不得酌減其刑。

原判決就被告所犯上揭販賣第一級毒品犯行部分，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白規定，減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，認依被告犯罪行為時之原因與環境等情狀為觀察，考量其客觀犯行與主觀惡性等犯罪情狀，如何足認有顯可憫恕情狀，縱科以最低法定刑猶嫌過重，乃適用刑法第59條酌減其刑並遞減之，科處所示之刑等情，於理由內闡述甚詳，經核客觀上並未逾越法律所規定之範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

檢察官上訴意旨，指摘原判決就被告所犯上揭各罪不當援用刑法第59條減刑後，復均僅量處有期徒刑7年6 月，致販賣第一、二級毒品之罪責無從區分，有判決適用法則不當及量刑不當，併有理由矛盾之違法等語，無非係對原審前述裁量權之適法行使，任意指摘，並非合法之上訴第三審理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

另檢察官不服原判決，於民國110年11月9日提起上訴，雖理由僅敘及販賣第一級毒品罪，但並未聲明為一部上訴，依（修正前）刑事訴訟法第348條第1項規定，附表一其餘所示販賣第二級毒品、販賣第三級毒品各罪及附表二所示轉讓禁藥5 罪部分，視為亦已上訴，惟就該部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其此部分之上訴亦屬不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日