最高法院刑事-TPSM,111,台上,365,20220127,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第365號
上 訴 人 邱旭昌
裘家勇
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年10月12日第二審判決（110年度上訴字第813號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9936號、110年度偵字第484、733號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件原審審理結果，認為上訴人邱旭昌有如原判決附表（下稱附表）一編號1、2、5 所載之販賣第二級毒品甲基安非他命，與編號3、4所示之販賣第一級毒品海洛因；

上訴人裘家勇有如附表二編號1至3所載之販賣第二級毒品甲基安非他命各犯行明確。

因而撤銷第一審關於邱旭昌附表一編號5 及裘家勇附表二編號2 部分之科刑判決，改判論處邱旭昌、裘家勇販賣第二級毒品各罪刑（均累犯），並為相關沒收、沒收追徵之宣告；

另維持第一審關於附表一編號1至4，論邱旭昌以民國109年1月15日修正，同年7 月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品共2罪刑、同條第1項之販賣第一級毒品共2 罪刑（均累犯），及附表二編號1、3，論處裘家勇販賣第二級毒品各2 罪刑（均累犯），並為相關沒收、沒收追徵之判決，駁回上訴人2 人上開部分在第二審之上訴。

已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員（下稱偵查機關）因而對之發動調查或偵查，並查獲其他正犯或共犯，且被告之「供出毒品來源」，與偵查機關對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，始足當之。

卷查邱旭昌雖供述其毒品上游為邱嘉湖、孫士惠、林建成、綽號「阿水」等人，惟經警報請檢察官指揮偵辦，僅查獲邱嘉湖於109 年7月4日（原判決誤載為107 年7月4日），販賣甲基安非他命予邱旭昌之犯行，其餘孫士惠等人則尚未查獲等情，有屏東縣政府警察局內埔分局函、職務報告暨刑事案件報告書、第一審公務電話紀錄等在卷可參。

而邱旭昌如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品之犯行，均在109 年7月4日之前（109年6月20日及同年7月3日），則原判決認邱旭昌該2次犯行，無上開條例第17條第1項減免其刑規定之適用，自無違法可指。

邱旭昌上訴意旨以販賣毒品者為免風險，除非不得已，不會變更毒品來源。

其附表一編號1、2 之毒品來源亦為邱嘉湖，該2次犯行亦應有上述減免其刑規定之適用為由，指摘原判決適用法則不當云云，難認是合法之第三審上訴理由。

是否適用刑法第59條規定酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項；

且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已敘明邱旭昌如附表一編號1、2、5之犯行，及裘家勇如附表二編號1 至3之犯行，何以無情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，縱量處法定最低度刑仍嫌過重之情形，而認無刑法第59條酌減其刑規定之適用等旨甚詳，經核於法尚無不合。

上訴人2 人上訴意旨所執其等犯罪情節與大盤、中盤商相較，尚屬輕微，且坦承犯行，犯後態度良好，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

量刑之輕重及定應執行刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。

原判決已敘明邱旭昌上開犯行，如何均有刑法第47條第1項累犯加重其刑規定之適用（死刑、無期徒刑部分除外，下同），附表一編號1至4所示之犯行，何以有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，編號5所載之犯行，如何有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕與減免其刑規定之適用，以及編號3、4之犯行，何以在客觀上顯可憫恕，有情輕法重之處，依刑法第59條減輕其刑後，並以行為人之責任為基礎，具體審酌邱旭昌關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並說明撤銷改判及上訴駁回部分各罪一併定應執行之刑。

其量定之刑罰，及所定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

又刑有加重及減輕者，先加後減；

有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條第1項、第2項分別定有明文。

另有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，同法第66條亦有明文。

原判決於說明邱旭昌所犯如附表一編號5 所示販賣第二級毒品犯行，符合刑法累犯加重事由，及上開條例第17條第1項、第2項之減輕其刑事由，各依刑法規定先加重後遞減之，雖未特別詳論應依刑法第71條第2項規定先依較少之數減輕之，有欠周延。

然邱旭昌所犯之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑、10年以上，15年以下有期徒刑」，依累犯規定先加重，後依上開條例第17條第2項減輕其刑，再依同條第1項同時有免除其刑之規定遞減其刑，則原審就其該犯行，所量處之有期徒刑3年3月，並未逾越前開規定加重、減輕後之法定刑度，是原判決此部分瑕疵，顯然於判決結果不生影響。

至他案之量刑，因個案情節不同，自難以比附援引。

從而，邱旭昌上訴意旨指摘原判決就附表一編號5 犯行，減輕之比例不及他案判決，而所定應執行刑亦較其他判決為重云云，乃係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

綜上，應認上訴人2 人本件上訴皆不合法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日