最高法院刑事-TPSM,111,台上,3727,20220922,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第3727號
上 訴 人 李仁甫




選任辯護人 劉大正律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4 月27日第二審判決（108年度侵上訴字第128號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第13743號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有原判決犯罪事實欄所記載對未滿14歲之A女（代號0000000000，民國93年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）強制性交之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人對未滿14歲之女子強制性交罪刑，固非無見。

二、惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依心證而為判斷，但此項判斷職權之運用，仍應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，非可任意為之，觀諸刑事訴訟法第2條第1項、第155條第1項規定即明。

又證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

鑑定為僅依特別學識經驗方得以知悉之法則，鑑定人就受託之鑑定事項以書面報告者，其內容應包括「鑑定之經過及其結果」，刑事訴訟法第206條第1項定有明文。

所謂鑑定之經過，指實施鑑定之程序與步驟，包括鑑定方法之如何，因鑑定之必要而為資料、資訊之蒐集與其內容，以及所為判斷意見之根據暨理由；

所稱鑑定之結果，乃鑑定人就鑑定之經過，依其專業知識或經驗，對於鑑定事項所做之判斷、論證。

鑑定書面除應明確說明其鑑定之結果外，鑑定之經過尤其必須翔實記載，俾當事人或訴訟關係人得以質疑該鑑定形成之公信力，使鑑定之結果客觀、正確。

苟有欠缺，法院應命補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，不得依憑不盡之鑑定書面，作為判決之證據。

㈠原判決援引卷附台灣婦產科醫學會所出具之專業鑑定意見，作為認定上訴人有強制性交犯行之依據之一。

惟該鑑定意見係記載：A 女自述其於幼童時期（約3至4歲，案發時間為96年9月至97年9月間某日），遭上訴人以手指插入陰道摳約30秒之時間，臨床上是「有可能」於「9 至10年」後之106年5月4 日驗傷時，仍可發現該驗傷診斷書所示之處女膜陳舊性裂痕。

該傷勢「不一定」會隨其成長、發育而逐漸癒合等語（見原審卷一第226 頁）。

對於如何形成該結果之鑑定經過，即實施鑑定之程序與步驟，包括鑑定方法等事項，均付之闕如。

且鑑定結論既表明「有可能」、「不一定」，能否作為佐證A 女所述上情係屬實在之確實補強證據？仍有疑問。

又原審依上訴人之具體質疑函詢台灣婦產科醫學會結果，雖據覆稱：其鑑定與所附文獻資料並無矛盾。

依該文獻顯示，青春期前女孩處女膜受傷後，「有些人」會癒合到看不出來的程度，「有些人」仍能被看出有舊傷痕。

處女膜損傷之癒合與撕裂傷「程度」有關，有些「較廣泛」之撕裂傷，仍可留下陳舊傷痕。

其主要決定因素為撕裂傷之「程度」，而非方式等語（見同上卷第422 頁）。

惟既非敘明確切結論，而是說明一般常見之狀況。

得否依據A 女之處女膜具體傷勢，於其受傷「9 至10年」後仍可發現處女膜陳舊傷痕？同有疑義。

況該鑑定結果，與證人即為A 女驗傷之醫師古芬蘭於第一審審理時證稱：超過2、3個月以上為陳舊性裂傷，「不太可能判斷為幾歲造成」，A女之處女膜破裂之圖示中，在2點、5 點、10點方向有陳舊性裂痕，無法評估當時由何種外力造成等語（見第一審卷二第153、157、158 頁），未盡一致。

詳情如何？自應調查明白，並說明取捨之理由，以為認定犯罪事實之依據。

原審未進一步調查釐清，亦未使台灣婦產科醫學會就上開事項補充說明，以資審認，遽為較不利於上訴人之認定，致上訴意旨執以指摘，難昭折服，有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈡前揭台灣婦產科醫學會鑑定意見記載：處女膜受有「較廣泛之撕裂傷」，於多年後仍可留下陳舊傷痕等語，以及A 女於警詢時陳稱：上訴人以手指插入陰道時，當時「沒有覺得痛」；

於偵訊時指稱：上訴人停下來時，我就睡著了各等語（見偵字第13743 號卷第17頁、他字第2111號卷第30頁）。

如果可信，若A女之處女膜受有「較廣泛之撕裂傷」，A女於斯時是否尚會「沒有覺得痛」？又於受「較廣泛之撕裂傷」後，能否安然入睡？均有研求之餘地。

原判決以A 女或因害怕之記憶遠大於疼痛之感覺，致有上開警詢之陳述為由，而未載敘其所憑依據，逕認A 女所為有關「插入」之指訴與事實相符，予以採取，已有理由欠備之可議。

況A 女於實施精神鑑定時，向鑑定人陳稱：其一直記得被摳下體很痛等語（見原審卷一第362、363頁），與原判決之理由不合。

且依事發時A女僅為3歲幼童，依其生活經驗、相關知識，是否充分理解性器官之構造？能否清楚辨別上訴人之手指有無「插入」其性器官內？A 女有關上訴人以手指「插入」其性器官內之指述，有無其他補強證據可資佐證？均有疑義。

又依原判決所記載犯罪事實，係A女於3歲時所發生，且只有1次，而A女於驗傷時係接近13歲，已時隔約10年之久。

且卷內資料顯示，A 女於就讀國民中學二年級時，似曾結交男友，以及其生活經歷變遷很大（見原審卷一第321、322、334、338頁），而造成處女膜裂傷之可能原因不少。

至於國立臺灣大學醫學院附設醫院精神鑑定報告書鑑定總結所載：A 女罹患創傷後壓力症，與其證述遭上訴人「性虐待」有明確之因果關係乙節（見原審卷一第353 頁），並未明確指向上訴人係以手指「插入」A女性器官。

則A女之處女膜裂傷與上訴人所為，有無直接關聯？同有疑竇。

此攸關上訴人究應成立刑法第第222條第1項第2款之加重強制性交罪，抑或刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，以及上訴人量刑之輕重，自有詳加調查釐清之必要。

原判決就上開事項未能詳為調查、審認，亦未就此為必要之說明，逕行認定上訴人有加重強制性交犯行，同有調查職責未盡及理由不備之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。且原判決上述違背法令，已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蘇 素 娥
法 官 林 婷 立
法 官 劉 興 浪
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日